تحلیل کیفری ماهوی سوء استفاده جنسی از اطفال و نوجوانان

نویسندگان

حسین گلدوزبان/ استادیار گروه حقوق دانشکده علوم انسانی و اجتماعی، دانشگاه گلستان گرگان/ ایران
حنانه هدایتی گودرزی/ دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی تهران/ایران

چکیده

قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹ برای نخستین بار با استفاده از عبارت «سوء استفاده جنسی بسیاری از اقدامات آسیب رسان جنسی را جرم انگاری کرده است. سوء استفاده جنسی را می توان به دو گروه کلی تقسیم کرد سوء استفاده هایی که خود بزه دیده هدف مستقیم مرتکب جهت ارضای نیاز جنسی اش است و دیگری استفاده از اطفال و نوجوانان به عنوان وسیله در ارتباط با رفتارهای جنسی پرسش اصلی این است که قانون حمایت چه رفتارهایی را سوء استفاده جنسی تلقی کرده است و مجازات آنها چیست؟ این مقاله به روش توصیفی- تحلیلی و با استفاده از منابع موجود در این حوزه سوء استفاده جنسی را با توجه به قانون حمایت مورد تحلیل ماهوی قرار داده است و از خلال تحلیل ماهوی سعی در رفع ابهامات و تشریح بایدها کرده است. رفتارهای متعددی در قانون حمایت سوء استفاده تلقی شده اند. اما کیفر متناسبی برای آنها پیش بینی نشده است. به عبارت دیگر. قانون گذار در جرم انگاری نسبتاً خوب اما در کیفرگذاری بر ایراد عمل کرده است. قانون در مسیر جرم انگاری سوء استفاده جنسی چالشهایی نیز به همراه دارد مانند اینکه بین سن مسئولیت کیفری اطفال و من حمایت از آنها تفکیک صحیحی صورت نگرفته است و یا اینکه بسیاری از سوء استفاده های جنسی در قانون مجازات اسلامی به عنوان جرایم حدی شناخته می شوند، ولی قانون گذار بین اعمال حد یا تعزیر اقدام قابل قبولی را انجام نداده است در حالی که می توانست از مبنا قرار دادن بلوغ برای مسئولیت کیفری فاصله بگیرد و علاوه بر حد مجازات تعزیری مقرر در قانون را بر مرتکب قابل اعمال بداند.

مقدمه

اولین گام برای توجه به یک آسیب و حمایت از آن به رسمیت شناختن بزه دیده است و در دوران مدرن چنین امری میسر نیست جز به دست قدر قدرت و قوی شرکت قانون زمانی که قانون گذار یک رفتار آسیب رسان به طفل با نوجوان را در قلمرو حقوق کیفری می آورد علاوه بر اینکه با وضع کیفر، قبح رفتار و میزان اهمیت آن را برای جامعه تعیین میکند باب حمایتهای رسمی و غیر رسمی را نیز به طور غیر مستقیم میگشاید در نظام حقوقی کشورهای مختلف و گزارش نهادها، جرایم جنسی علیه اطفال با عبارت سوء استفاده جنسی مورد بررسی قرار میگیرد. علت آن است که عبارت جرم جنسی پاسخگوی . همه رفتارهای جنسی آسیب رسان به طفل نیست. این گروه به علت ویژگی های ذهنی و جسمی حساس تر بوده و چون در حال رشد و شکل گیری هستند. کوچک ترین آزار و آسیبی میتواند آنها را به افرادی صد اجتماعی در بزرگسالی تبدیل کند. برای نمونه، شاید برهنه شدن در مقابل یک فرد بزرگ سال با نشان دادن تصاویر مستهجن به او تیار به حمایت کیفری نداشته باشد. ولی وقتی مخاطب طفل باشد این رفتارها قطعا به وی آسیب خواهند رساند.

سازمان بهداشت جهانی در سال ۱۹۹۹ سوه استفاده جنسی را چنین بیان کرد: درگیر کردن یک کودک در فعالیت جنسی که درک کاملی از آن ندارد با ناتوان از دادن رضایت است با آمادگی کامل برای رضایت دادن در مورد آن را ندارد. این سوء استفاده توسط یک کودک و فرد بزرگ سال با دو کودک با یکدیگر که کودک سوء استفاده کننده قدرت بیشتری دارد به منظور رفع نیاز جنسی و رضایت شخص مرتکب انجام میشود که میتواند شامل تحریک و ترغیب کودک به مداخله در فعالیت های جنسی غیر قانونی و یا استفاده استثمارگرانه از کودک در فاحشه گری و برنامه های پورنوگرافی نیز باشد (15 : 1999 ,WHO) طبق گزارش دفتر بزه دیدگان جرایم سوء استفاده شامل رفتارهای جنسی بدون رضایت تحریک و تشویق اطفال به مداخله در رفتارهای جنسی و یا استثمار جنسی کودکان می شود ( 2000:1 Quoted in Lopez) در سال ۲۰۱۱ و البته متأثر از کمیته حقوق کودک سازمان ملل، تعریف موسع تری از سوء استفاده ارائه شد که در نتیجه آن علاوه بر موارد ذکر شده، توریسم جنسی قاچاق کودکان و فروش فرزندان به منظور سوء استفاده جنسی و ازدواج اجباری نیز تحت شمول سوء استفاده جنسی قرار گرفت.(Committeeon the Rights of the Child, 2011)

قانون گذار ایرانی که مانند بسیاری از مواقع گمان میکند اگر به موضوعی بی توجهی و حتی آن را انکار کند. مشکل حل میشود در قانون حمایت از کودکان و نوجوانان مصوب ۱۳۸۱ از انواع کودک آزاری سخن گفته بود جز کودک آزاری جنسی اما قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹ با اتخاذ رویه ای مشابه نهادهای بین المللی و با استفاده از عبارت ((آزار با سوء استفاده جنسی)) به حمایت کیفری از رفتارهای آسیب را برآمده و پذیرفته است که سوء استفاده از طفل یا نوجوان یک پدیده جهان شمول است و قطعاً راه چاره پنهان کردن آن نیست.

ماده ۱۰ قانون حمایت مقرر می دارد: «هر کس نسبت به طفل یا نوجوان مرتکب آزار یا سوء استفاده جنسی شود. در صورتی که مشمول مجازات حد نباشد با در نظر گرفتن شرایطی مانند وضعیت بزه دیده شرایط مرتکب و آثار جرم به ترتیب زیر مجازات میشود:

۱- آزار جنسی تماسی توسط محارم یا با عنف به مجازات حبس درجه پنج قانون مجازات اسلامی
۲- سایر آزارهای جنسی تماسی به مجازات حبس درجه شش قانون مجازات اسلامی
3- آزار جنسی غیر تماسی توسط محارم یا با عنف به یکی از مجازاتهای درجه هفت قانون مجازات اسلامی
۴- سایر آزارهای جنسی غیر تماسی به یکی از مجازاتهای درجه هشت قانون مجازات اسلامی
۵ – بهره کشی جنسی طفل و نوجوان از طریق عرضه در اختیار گرفتن وادار یا اجیر کردن برای هرزه نگاری با سوء استفاده جنسی به مجازات حبس درجه پنج قانون مجازات اسلامی
۶ -در دسترس قرار دادن یا ارائه محتوا یا اثر مستهجن یا مبتذل به طفل یا نوجوان به یک یا چند مجازات درجه هشت قانون مجازات اسلامی
7-استفاده از طفل و نوجوان برای تهیه تولید توزیع تکثیر نمایش فروش و نگهداری آثار سمعی و بصری مستهجن یا مبتذل حسب مورد به میانگین حداقل و حداکثر تا حداکثر مجازات مقرر در قانون مربوط
8 – واردات صادرات، تکثیر، انتشار عرضه معامله با بارگذاری محتوا یا اثر مستهجن یا مبتذل که در آنها از اطفال و نوجوانان بهره گیری شده و یا حمل و نگهداری آنها به یکی از مجازاتهای درجه شش قانون مجازات اسلامی
9 – برقراری ارتباط با طفل و نوجوان در فضای مجازی به منظور هرگونه آزار جنسی یا ارتباط جنسی نامشروع به یکی از مجازات های درجه شش قانون مجازات اسلامی شایان ذکر است به موجب ماده ۱ قانون حمایت منظور از طفل هر فردی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده است و منظور از نوجوان هر فرد زیر ۱۸ سال کامل شمسی است، که به سن بلوغ شرعی رسیده باشد.

با توجه به تعاریف ارائه شده، میتوان مصادیق سوءاستفاده را در دو گروه کلی تقسیم بندی کرد:

اول، سوء استفاده هایی که در آنها طفل هدف رفتار جنسی مرتکب است.
دوم، سوء استفاده هایی که در آنها طفل به مثابه وسیله ای در ارتباط با رفتارهای جنسی قرار میگیرد.

رفتارهای جنسی تماسی و غیر تماسی در دسته اول و رفتارهایی نظیر هرزه نگاری و معامله طفل برای فحشاء در دسته دوم قرار می گیرند که در ادامه هم از نظر تحلیل هستها به معنای شرح قوانین فعلی و بازگویی نقاط ضعف آن و هم تا حدی از نظر تبیین بایدها یعنی شرح خلاها در در گفتار مورد بررسی قرار می گیرند. پیش از پرداختن به موضوع شایان ذکر است بسیاری از رفتارهایی که سوء استفاده تلقی می شوند. در قوانین دیگر نیز به عنوان جرم وجود دارند ولی قانون گذار آنها را ذیل سوء استفاده قرار می دهد تا سیاست افتراقی خاصی را به طور مثال از باب میزان مجازات با گستره جرم نسبت آن اتخاذ کند. بدین ترتیب در این مقاله سوء استفاده از اطفال یا نوجوانان از منظر حقوق کیفری ماهری در قسمت های برجسته شده و متفاوت آن تحلیل میشود و در نتیجه به ویژگیهای مشابه و حتی ابهامات موجود در هر یک از جرایم نظیر زنا یا قاچاق انسان که به کرات در منابع دیگر وجود دارد، پرداخته نمی شود.

1- طفل به مثابه هدف در سوء استفاده جنسی

در برخی از سوء استفاده ها نظیر مقاربت جنسی با برهنه شدن در برابر طفل، خود طفل اعم از بدن یا حتی نگاه وی هدف مرتکب برای ارضای نیازهای جنسی است. ماده ۱۰ قانون حمایت در چهار بند ابتدایی خود بدون آنکه اشاره ای به مصادیق از باب تمثیل به منظور روشن شدن رفتار مجرمانه داشته باشد، آزار جنسی تماسی و غیر تماسی با طفل را جرم تلقی کرده است. به همین دلیل خالی از وجه نیست نمونه هایی را که یکی از نویسندگان از مصادیق سوء استفاده ارائه کرده است،ملاحظه کنیم.

لوپز بیان می دارد که سوء استفاده عبارت است از برهنگی جایی که بزرگسالان در خانه و در برابر دیدگان کودکان برهنه رفت و آمد می کنند لباس از تن درآوردن هنگامی که بزرگ سال در برابر دیدگان کودک و به طور خاص هنگامی که تنها هستند لباس خود را از تنش در می آورد، مشاهده کودک موردی که بزرگ سال آشکارا برهنه شدن طفل یا برهنگی وی را هنگامی که در حال حمام کردن یا ادرار کردن است به منظور تحریک جنسی تماشا می کند؛ عربان گرایی و نمایش آلت تناسلی؛ وقتی که بزرگ سال آلت خود را برای کودک به منظور تحریک جنسی خود یا کودک به نمایش می گذارد. بوسیدن مجرم کودک را از روی شهوت یا به صورت بوسه های فرانسوی پیوسد. نوازش کردن فرد مجرم اندام های طفل نظیر پستان رانها با اندامهای تناسلی وی را نوازش کند یا از طفل بخواهد که او را نوازش کند استمنا؛ جایی که فرد بزرگسال در برابر دیدگان طفل یا طفل در برابر وی و یا با یکدیگر مرتکب استمنا میشوند یا برای یکدیگر این کار را انجام می دهند، آمیزش دهانی اعم از اینکه طفل آلت تناسلی مجرم را در دهان خود قرار دهد یا محرم چنین کاری را با آلت تناسلی طفل انجام دهد؛ مقاربت خشک، هنگامی که مجرم آلت خود را میان رانهای طفل قرار می دهد؛ مقاربت جنسی اعم از اینکه محرم با انگشتان دست واژن طفل را باز کند یا شیء در آن وارد کند یا به وسیله آلت تناسلی خود طفل را مورد تجاوز مقعدی و مهبلی قرار دهد و یا زن محرمی که آلت تناسلی طفل مذکر را در واژن خود قرار میدهده (18 ,2100 ,Loper).

همان طور که مشاهده میشود در سوء استفاده هایی که طفل هدف ارضای جنسی مرتکب است، برخی رفتارها با تماس فیزیکی و برخی با تماس چشمی همراه است. در ادامه، هر یک از این دو دسته رفتارها که شرح صریح آنها یکی از الزامات حمایت کیفری از اطفال بزه دیده سوء استفاده جنسی است، مورد بحث قرار می گیرد.

۱-۱- سوء استفاده جنسی تماسی

در بین سوء استفاده های جنسی رفتاری که بیشترین آسیب را وارد می کند، سوء استفاده های تماسی نظیر مقاربت خشک یا جنسی است که در بالا به آنها اشاره شد. قانون حمایت در دو بند ابتدایی ماده ۱۰ مقرر کرده است که اگر تماس جنسی با طفل توسط محارم یا به عنف اتفاق بیفتد. مرتکب به حبس درجه ۵ و در سایر آزارهای جنسی تماسی به حبس درجه ۶ محکوم می شود. پرسشهایی که باید در مورد این دو بند بررسی شود این است که اول منظور از محارم چه کسانی هستند؟ دوم عنف به چه معناست؟ سوم سایر آزارهای جنسی تماسی شامل چه مواردی می شوند؟ و چهارم اینکه سوء استفاده های مذکور با بسیاری از جرایم حدی مقرر در قانون مجازات مانند زنا با لواط هم پوشانی دارد. از این رو اگر رفتاری مصداق هر دو مجازات قرار گرفت، چه تصمیمی باید اتخاذ کرد؟ این پرسشها در قالب سه بند آزارهای جنسی تماسی به عنف یا توسط محارم (الف)، سایر آزارهای جنسی تماسی (ب) و در نهایت حل تعارض در اعمال حد یا تعزیر (پ) مورد بررسی قرار می گیرد.

۱-۱-۱ – آزار جنسی تماسی به عنف یا توسط محارم

قانون گذار در بند الف ماده ۱۰ مجازات مرتکب آزار جنسی تماسی را در صورت وجود در مشخصه محرم بودن مرتکب و به عنف بودن رفتار از سایر آزارهای جنسی تماسی تفکیک و با آن شدید تر برخورد کرده است. با توجه به اطلاق محارم بند یک شامل هر سه دسته محارم نسبی، سببی و رضاعی می شود. برای طفل دختر افرادی نظیر پدر برادر عمو دایی و برای طفل پسر افرادی مانند مادر، خواهر خاله و عمه محرم نسبی محسوب میشوند. در محارم سببی یعنی کسانی که به واسطه ازدواج دائم یا موقت با فرد محرم میشوند موضوع قابل توجه محرم محسوب شدن ناپدری و نامادری است. اگر مردی با زنی ازدواج کند و کند و زن از همسر سابق خود فرزند دختری داشته باشد با وقوع نزدیکی بین زن و مرد دختر به شوهر دوم مادر محرم میشود و هم چنین اگر زنی با مردی ازدواج کند که از همسر سابق خود فرزند پسر دارد، به محض وقوع عقد این فرزند پسر بر همسر دوم پدرش محرم ابدی میشود این دو نفر هم در صورت سوء استفاده مشمول بند یک می شوند، حتی اگر رفتار بدون عنف و با رضایت باشد. در مورد محارم رضاعی نیز اگر رضاع جامع شرایط تحقق پیدا کند، مرد و مرضعه زن شیرده پدر و مادر شیر خوار میشوند و در نتیجه تمام انواع محارم نسبی در محارم رضاعی نیز صدق می کند.

موضوعی که قانون گذار را بر آن داشته است تا با توجه به ویژگی محرم بودن مرتکب مجازات او را شدیدتر تعیین کند این است که آمار تجاوز جنسی به محارم در تحقیقات مربوط به روسپی گری چیزی بین ۲۲ تا ۲۵ درصد عنوان شده و در تحقیقات مربوط به دختران فراری این مسئله بین ۱۲ تا ۳۶ درصد در تغییر است که نسبتاً آمار قابل توجهی است (مالجو ۱۳۸۸ (۸۵) و دلیل این میزان از جرم جنسی نسبت به محارم آن است که اصولاً بزهکاران از اعتماد ایجاد شده سوء استفاده می کنند تا بتوانند رفتار خود را انجام دهند و هم چنین از افشای آن جلوگیری کنند. نکته آن است که قانون گذار صرفاً محارم را مدنظر قرار داده است در حالی که مرتکبان جنسی که از رابطه نزدیک سوء استفاده می کنند، تنها محارم نیستند؛ بلکه کلیه نزدیکان و افراد قابل اعتماد مانند نابرادری، سرپرست معلم و مربی طفل میتوانند جزو این گروه باشند. بدین علت است که برخی ایالت های آمریکا نظیر فلوریدا به جای اشاره به محارم با خویشاوندان از افراد قابل اعتماد نام برده اند. از نظر قانون این ایالت «والدین ناپدری سرپرستان مراقبان و پرستاران مسئولان امور آموزشی و سلامت و مربیان طفل همگی در موقعیت اعتماد ساز هستند و بدین جهت بر مجازات شان افزوده می شود. بدین طریق که تهاجم جنسی نسبت به اشخاص زیر ۱۵ سال جنایت درجه ۲ محسوب می شود و از دو تا شش سال حبس دارد، لکن اگر مرتکب از افراد قابل اعتماد باشد جنایت درجه سه محسوب شده و از چهار تا دوازده سال حبس دارد (2005:5 Rabe) ماده ۲۸ کنوانسیون لانزاروته شورای اروپا نیز در صورت سوء استفاده از اعتماد کودک مجازات مرتکب را قابل تشدید دانسته است.(دانشاب، ۱۳۹۷: ۱۳۴)

مشکل دیگری که استفاده از واژه خاص محرم در بند مذکور دارد این است که محرم بودن فقط در مورد جنس مخالف به کار می رود در حالی که بسیاری از اوقات بزهکار و بزه دیده هم جنس هستند. مثلاً ناپدری، طفل پسر را هدف سوء استفاده قرار میدهد که با توجه به واژه محارم نمی توان این فرد را مشمول بند یک دانست.

چالش اصلی تر در بند الف ماده ۱۰ معنای عنف و شرایط تحقق آن است. در برخورد با عنف دو راه حل می تواند مطرح شود یک اینکه عنف را به معنای هر فقدان رضایت واقعی باطنی تلقی کنیم که در این صورت سوء استفاده ناشی از قهر و غلبه و خشونت فیزیکی، اکراه و تهدید و هنگام خواب مستی و بی هوشی جنون و صغر سن بزه دیده و حتی سوء استفاده ناشی از فریب و حیله همگی به عنف تلقی می شوند. دوم اینکه عنف را صرفاً به معنای فقدان رضایت ناشی از زور، غلبه و خشونت فیزیکی قلمداد کنیم از نظر لغت اعنف نقطه مقابل رفق و در معنای شدت و مشقت به کار می رود.

در نتیجه عنف خصیصه ای مادی بوده و زمانی صادق است که رفتار متضمن شدت و مبتنی بر خشونت و به کارگیری زور باشد. دکترین نیز عنف را مترادف عدم رضایت ندانسته و آن را نشانه اعمال قانون مجازات نیز به عنوان قانون عام در بندت ماده ۲۲۴ مقرر می دارد: «زنای به عنف با اکراه خشونت و قهر و غلبه میدانند.( اکرمی، ۱۳۹۵ (۴۹)

قانون مجازات نیز به عنوان قانون عام در بند ت ماده 224 مقرر میدارد: ((زنای به عنف یا اکراه مستوجب اعدام است)) که در نتیجه «یا» انفصال معنای اکراه از عنف جدا می شود. از این رو سوه استفاده به عنف صرفاً زمانی مشمول بند یک ماده ۱۰ قانون حمایت می شود که همراه با خشونت فیزیکی باشد و بزه دیده رضایت طاهری هم نه صرف طفل بودن بزه دیده را نیز نمی نداشته باشد. حتی توان به معنای عدم رضایت و عنف تلقی کرد زیرا نخست قسمت نخست تبصره ۲ ماده ۲۲۴ قانون مجازات مقرر میدارد هرگاه کسی با زنی که راضی به زنای با او نباشد در حال بی هوشی، خواب او در یا مستی زنا کند، رفتار حكم زنای به . عنف است و بدین ترتیب زنای : به عنف مستلزم خشونت فیزیکی و مقاومت بزه دیده است و در این مواردی که تنها رضایت وجود ندارد، صرفاً مجازات زنای به عنف بر مرتکب بار میشود دوماً از قسمت انتهایی تبصره مذکور که بیان می دارد: «در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش تهدید و با ترساندن زن اگرچه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم مذکور جاری است چنین برداشت میشود که رضایت ناشی از فریب در مورد زنان مسموع نیست یعنی حتی در حکم زنای به عنف هم تلقی نمی شود و صرف نابالغ بودن هم به معنی عدم رضایت نیست بلکه رضایت ناشی از فریب در مورد نابالغ ها در حکم زنای به عنف است.

1-1-2- سایر آزارهای جنسی تماسی

در بند دو ماده ۱۰ سایر آزارهای جنسی تماسی جرم انگاری شده است و با توجه به توضیحات مذکور، سایر آزارها شامل مواردی میشود که مرتکب از محارم نباشد و یا تماس جنسی با خشونت و اجبار فیزیکی طفل همراه نباشد. در نتیجه اگر سوء استفاده ناشی از ترساندن و یا فریب باشد و حتی در مواردی که طفل یا نوجوان رضایت کامل دارد مرتکب بر اساس بند دو قابل مجازات است. یعنی قانون گذار کسی را که با طفل رابطه جنسی برقرار کند اعم از اینکه طفل رضایت داشته یا نداشته باشد قابل مجازات دانسته است. این موضوع در حالی است که خود فرد زیر ۱۸ سال در صورت رضایت به موجب قانون مجازات اسلامی قابل مجازات است. از طرف دیگر، قانون گذار در ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی حتی ازدواج دختران زیر ۱۳ و پسران زیر ۱۵ را نیز با اجازه ولی یا طفل مجاز دانسته و این تعارض آشکاری است که ازدواج امکان پذیر باشد ولی رفتارهای متعاقب آن سوء استفاده تلقی شود و یا از جهتی فرد زیر ۱۸ سال بزه دیده باشد و مرتکب رابطه جنسی با آن به حبس درجه ۶ یا ۱۰۰ ضربه شلاق محکوم و از طرفی خود بزه دیده اعدام شود. برای مثال، اگر نوجوان پسری با رضایت به عنوان مفعول با مرد بزرگ سال غیر محصنی به عنوان فاعل مرتکب لواط شود، نوجوان پسر اعدام و مرتکب بزرگ سال به ۱۰۰ ضربه شلاق محکوم می شود یا اگر پدر و یا ناپدری از حربه های عاطفی استفاده کند و با دختر مرتکب رابطه جنسی شود، امکان دارد دختر نیز محاکمه و حتی اعدام شود.

نمی توان فرد زیر ۱۸ سال را مشمول مقررات حمایتی کرد اما برای همان رفتار او را مانند بزرگ سالان مجازات کرد. قانون گذار نتوانسته است من حمایت کیفری از اطفال و نوجوانان را با سن مسئولیت کیفری هماهنگ کند. به عبارت دیگر نوجوان با حتی طفلی که به عنوان بزه دیده تلقی می شود، خودش می تواند به استناد مواد قانون مجازات مجرم محسوب شود زیرا طبق ماده ۱۴۶ قانون مجازات اسلامی ملاک مسئولیت کیفری بلوغ است و این سن در دختران ۹ سال تمام قمری و در پسران ۱۵ سال تمام قمری است ولی قانون حمایت کلیه افراد زیر ۱۸ سال را تحت حمایت خود قرار داده است. مناسب تر آن است قانون گذار نقید بی دلیل به برخی احکام فقهی نظیر پذیرش بلوغ شرعی در تعیین سن مسئولیت کیفری نقش ولی در ازدواج طفل یا نوجوان و تجویز ازدواج افراد زیر ۱۸ سال را کنار بگذارد تا ساحت مقدس دین به واسطه این اقدامات گزندی نیاید. قانون گذار می تواند مانند بسیاری از کشورها افراد زیر ۱۳ یا ۱۶ سال را به طور کامل فاقد رضایت محسوب و هرگونه رابطه جنسی با آنها را به عنف تلقی کند و برای نوجوان ۱۶ تا ۱۸ ساله هم مسئولیت کیفری نقصان یافته متصور شود تا فردی که هدف حمایت بوده است زیر تیغ مجازات قرار نگیرد.

١-١-٣- حل تعارض در اعمال مجازات حد یا تعزیر

بسیاری از آزارهای جنسی تماسی قطعاً مشمول جرایم حدی میشوند و در نتیجه ابهام به وجود می آید که در این صورت آیا باید فقط مجازات حدی مقرر در قانون مجازات را بر مرتکب اعمال کرد؟ یا حبس مقرر در دو بند یک و دو قانون حمایت مجازات نهایی مرتکب است؟ یا هر دو؟ جرایم جنسی تماسی یا مقاربتی که در قانون مجازات ذکر شده است عبارت اند از: زنا، لواط تفخیذ مساحقه، همجنس گرایی انسان مذکر غیر از لواط و تفخیذ و همجنس گرایی انسان مؤنث غیر از مساحقه و سایر رفتارهای منافی عفت مانند تقبیل و مضاجعه بین زن و مرد. ماده ۱۰ قانون حمایت مقرر کرده است که مرتکب آزار یا سوء استفاده جنسی در صورتی که مشمول مجازات حد نباشد، به ترتیب زیر مجازات میشود از این رو با توجه به مفهوم مخالف جمله اگر سوء استفاده جرم حدی باشد مجازات مرتکب فقط حد است. اما فارغ از این موضوع که آثار ناهمخوان بسیاری دارد، بر حسب عادت همیشگی در خود قانون نیز قانون گذار ماده معارضی قرار داده است تا این رسم نامیمون قانون نویسی شکسته نشود. ماده ۲۵ قانون حمایت مقرر میدارد «اعمال مجازات های موضوع این قانون مانع از اجرای مجازاتهای حدود قصاص و دیات نخواهد بود و در صورتی که در سایر قوانین برای مرتکب جرم موضوع این قانون مجازات شدیدتری مقرر شده باشد، مرتکب به همان مجازات محکوم می شود.

همان طور که ملاحظه میشود اعمال هم زمان هر دو ماده امکان پذیر نیست، چون ماده ۱۰ صرفاً مجازات حدی را قابل اجرا دانسته اما ماده ۲۵ از جمع مجازات سخن گفته است. در تفسیر این دو ماده از طرفی میتوان حکم عام ماده ۲۵ را با توجه به قاعده حکومت حاکم بر تمام قانون از جمله ماده ۱۰ دانست و در نتیجه آن حد را با مجازات تعزیری مقرر در قانون حمایت جمع کرد. از طرف دیگر هم می توان با توجه به تعریف حد و حکم خاص ماده ۱۰ در سوء استفاده های جنسی، صرفاً مجازات جدی را قابل اعمال بر مرتکب دانست که به نظر میرسد این موضع صحیح تر باشد. با توجه به این دیدگاه و طبق شرحی که از مصادیق جرایم حدی در فوق ارائه شد این نتایج که برخی از آنها مخالف سیاست کلی قانون گذار در کیفرگذاری تشدیدی به منظور حمایت کیفری از اطفال و نوجوانان است. به دست می آید:

نتیجه اول قانون گذار در قانون مجازات جز در یک مورد و آن هم با شرایط لرزان اهمیتی به سن طرف رابطه جنسی برای تشدید مجازات مرتکب نداده است و در سایر موارد مجازات یکسان و حتی کمتری در نظر گرفته است. طبق تبصره ماده ۲۲۴ قانون مجازات زنایی که از طریق فریب دختر نابالغ صورت بگیرد در حکم زنای به عنف است و مجازات مرتکب اعدام است. در نتیجه، اگر مرتکب دختر بالای ۹ سال تمام قمری را فریب دهد و با وی مرتکب زنا شود یا مردی پسری را اعم از طفل یا نوجوان قریب دهد و با وی مرتکب لواط شود مجازات اعدام یا حبسهای مقرر در ماده ۱۰ قانون حمایت وجود نخواهد داشت بلکه هر دو در صورت عدم احصان محکوم به صد ضربه شلاق حدی می شوند ولی اگر رضایت صادر شده از دختر نابالغ و بر اثر قریب باشد مرتکب اعدام می شود و البته باز هم جایی برای قانون حمایت نیست. در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ مجازات فاعل لواط اعم از اینکه لواط به عنف باشد یا غیر عنف اعدام بود و شاید بدین علت نیازی به پیش بینی و ذکر موادی از قانون به شرایط لواط به عنف نبود، ولی در حال حاضر که مجازات فاعل لواط در شرایط غیر احصان و غیر عنف صد ضربه شلاق است حائز اهمیت است که برای مثال، قانون گذار مشخص کند لواطی که با قریب نابالغ صورت میگیرد نیز در حکم لواط به عنف است که چنین موضوعی در حال حاضر ذکر نشده است و تبصره ماده ۲۲۴ فقط شامل زنا می شود.

هم چنین در قانون مجازات عنف با اکراه در زنا فقط از سوی زانی و در لواط فقط از سوی فاعل پیش بینی شده است، یعنی زنای به عنف از طرف زانیه و لواط به عنف از طرف مفعول، همان مجازات حدی غیر عنف را دارد. این موضوع در مورد لواط که مفعول همیشه اعدام می شود شاید قابل توجیه باشد. ولی در مورد زنا که مجازات صد ضربه شلاق است بازدارنده به نظر نمی رسد. پس اگر زنی پسری را به عنف با اکراه به زنای با خود مجبور کند یا مردی پسری را مجبور کند تا با وی در نقش فاعل مرتكب عمل لواط شود زن صد ضربه شلاق حدی دارد و مرد اعدام می شود و قانون حمایت محلی از اعراب ندارد.

نتیجه دوم، اگر زنا لواط تفخیذ و مساحقه به عنف باشد در مورد زنا و لواط به طور کلی و فارغ از سن بزه دیده مجازات مرتکب اعدام است و در تفخیذ و مساحقه نیز صد ضربه شلاق حدی است. با توجه به این حالت در صورتی که فردی به عنف یا غیر عنف مرتکب تفخید و مساحقه نسبت به یک طفل یا نوجوان شود در هیچ صورتی مشمول بند یک ماده ۱۰ نمی شود.

نتیجه سوم، در جایی قانون گذار نابالغ بودن زانی را از موجبات تخفیف مجازات زانیه تلقی کرده است. در حالی که مجازات زنای محصنه و زنای با محارم اعدام است اما ماده ۲۲۸ قانون مجازات مقرر می دارد که در زنا با محارم نسبی و زنای محصنه چنانچه زانیه بالغ و زانی نابالغ باشد مجازات زانيه فقط صد ضربه شلاق است با توجه به این حالت اگر زنی با پسری که با وی محرم است و زیر ۱۵ سال تمام شرعی است زنا کند مجازات صد ضربه شلاق حدی در انتظار وی است. و اگر پسر نوجوان و بین ۱۵ تا ۱۸ باشد زن و البته نوجوان بزه دیده اعدام می شوند که این موضوع بر خلاف سیاست کلی قانون حمایت است.

نتیجه چهارم، قانون گذار در جرایم زنا لواط تفخیذ و مساحقه بر مبنای شرعی تأکید بر اندام های تناسلی طرفین کرده است و رفتارهای جنسی تماسی دیگر مانند مجبور کردن طفل به آمیزش دهانی یا وارد کردن وسیله به قبل یا دیر طفل و نوجوان را حتی به عنف و با خشونت، نمی توان لواط یا زنای به عنف تلقی کرد. سرانجام این مرتکب که رفتار وی میتواند بسیار آسیب رسان تر از زنای به عنف باشد، با خوش اقبالی مشمول قانون حمایت میشود و در صورت اثبات عنف یا محرم بودن مرتکب حبس بیش از ۲ تا ۵ سال و در غیر این صورت حبس بیش از ۶ ماه تا ۲ سال در انتظار وی است که به نظر می رسد اگر قائل به فراروایت اثر شدت مجازات بر بازدارندگی جرم باشیم، به هیچ وجه مجازات بازدارنده ای نیست در نتیجه برای فرار از آثار نامناسب ذکر شده و در عین حفظ مجازات حدی، قانون گذار می توانست ماده ۱۰ قانون حمایت را به گونه ای بنویسد که مجازات حدی با تعزیری جمع شود و حکم ماده ۲۵ در همه موارد لازم الاجرا باشد. قانون گذار و هم چنین شورای نگهبان با وضع مجازات تکمیلی در حدود و تأیید آن و هم چنین ماده ۲۵ مذکور نشان داده اند که می توان علاوه بر مجازات ثابت شرعی مجازاتهای دیگری نیز بر حدود افزود و این موضوع مغایرتی با موازین اسلامی ندارد.

1-2- سوء استفاده جنسی غیر تماسی

برای ارضای غریزه جنسی همیشه نیازی به تماس فیزیکی با طفل نیست. قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۲ برای نخستین بار بدین گستردگی رفتارهای جنسی غیر تماسی را در بند سه و چهار ماده ۱۰ جرم انگاری کرده است. موضوعی که در رفتارهای جنسی غیر تماسی باید مورد بررسی قرار بگیرد نخست شناسایی مصداقهای آن است (الف) و دوم روشن کردن مجازات و حل تعارض همپوشانی آن با مجازاتهای تعزیری مقرر در قانون مجازات اسلامی (ب) است.

۱-۲-۱- مصداق شناسی آزار جنسی غیر تماسی

رفتارهایی مانند تماشاگری جنسی یا چشم چرانی عورت نمایی، استمناء در برابر دیدگان طفل یا کنار وی مجبور کردن طفل به خود ارضایی و مکالمات تلفنی جنسی نیز سوء استفاده هایی هستند که بدون نیاز به تماس مرتکب با آنها به ارضای جنسی دست پیدا میکند و البته آثار مخربی بر طفل میگذارد. تا پیش از تصویب قانون حمایت پاسخ کیفری قاطعی در برابر این رفتارها وجود نداشت مگر با شرایطی که در ادامه از آنها بحث می شود اما ماده ۱۰ قانون مذکور در بند سه و چهار سوء استفاده های غیر تماسی را جرم تلقی کرده است و شدت مجازات را با توجه به محرم بودن مرتکب یا به عنف بودن رفتار و با سایر شرایط تغییر داده است. در رابطه با این دو بند و مصادیق آن چند موضوع قابل ذکر است:

بند سوم ماده ۱۰ قانون حمایت برای آزار جنسی غیر تماسی توسط محارم یا به عنف، یکی از مجازات های درجه ۷ و برای سایر آزارهای غیر تماسی یکی از مجازات های درجه ۸ را تعیین کرده است. از این رو اگر پدری مرتکب عورت نمایی در برابر طفل شود یا به طور پنهانی وی را در حمام مشاهده کند و یا بیگانه ای طفل را با خشونت فیزیکی مجبور به خود ارضایی کند، به یکی از مجازات های درجه هفت یعنی حبس از ۹۱ روز تا ۶ ماه شلاق از ۱۰ تا ۳۱ و یا جزای نقدی از ۱ تا ۲ میلیون تومان محکوم میشوند ولی اگر مرتکب از محارم نباشد و رفتار هم به عنف نباشد، یکی از مجازات های درجه ۸ برای مرتکب تعیین میشود برای مثال اگر کسی که طفل را به سرپرستی گرفته است با مربی و پرستار مرتکب استمناء در برابر طفل شود یا بیگانه ای از طریق تلفن مکالمات جنسی با وی انجام دهد مشمول بند چهار می شوند.

یکی از مجازاتهای درجه ۷ یا ۸ که قانون گذار برای سوء استفاده غیر تماسی وضع کرده است. با توجه به احکام عام حاکم بر تعیین مجازات و میزان مجازاتهای مقرر در این دو درجه معقول و کاربردی به نظر نمی رسد. تبصره ۶ ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی اصلاحی ۱۳۹۹ مقرر کرده است. چنانچه دادگاه در حکم صادره مجازات حبس را بیش از حداقل مجازات مقرر در قانون تعیین کند. باید مبتنی بر بندهای مقرر در این ماده و یا سایر جهات قانونی علت صدور حکم به بیش از حداقل مجازات مقرر قانونی را ذکر کند. عدم رعایت مفاد این تبصره موجب مجازات انتظامی درجه چهار است یعنی اگر مقام قضایی بخواهد برای مرتکب حبس تعیین کند اصل این است که به حداقل حبس حکم دهد و امکان عملی حکم به حداقل حبس مجازاتهای درجه هفت و هشت با توجه به صافی هایی نظیر تبدیل الزامی به مجازات جایگزین حبس و همچنین مجازات ناچیز جزای نقدی و شلاق مقرر در این دو درجه عملاً در بیشتر موارد غیر ممکن است .

ذکر این نکته خالی از فایده نیست که در برخی کشورهای غربی که همچون کشور ایران نظام قانون گذاری اسلامی ندارند و در برابر رفتارهای جنسی با رضایت بزرگ سالان مقابله نمی کنند، در مورد رفتارهای آسیب رسان جنسی مانند عورت نمایی با چشم چرانی برخورد سخت گیرانه دارند. برای مثال، به موجب ماده ۱۱ قانون جرایم جنسی انگلستان، اگر شخصی به طور عامدانه، اقدام به یک نوع فعالیت جنسی کند و به منظور کسب لذایذ چنسی به نحوی این کار را انجام دهد که یک طفل زیر ۱۶ سال که به طور معقولی اعتقاد به بالای ۱۶ سال بودن او ندارد و یا یک طفل زیر ۱۳ سال به طور مطلق در محل حضور داشته یا در جایی باشد که بتواند مرتکب را در حین اعمال جنسی مشاهده کنند و یا اینکه بداند و یا اعتقاد داشته باشد که مجنی علیه آگاه از این موضوع است که او در حال چنین کاری است مرتکب جرم شده و محکوم به حداکثر ده سال حبس خواهد شد. در مورد چشم چرانی نیز به موجب ماده ۶۷ این قانون اگر کسی به قصد کسب لذايد جنسی اعمال خصوصی و شخصی کسی را مشاهده کند و بداند که شخص مقابل راضی به چنین امری نیست و یا کسی که برای چنین عملی با استفاده از ابزار و وسایل خاص به دیگری کمک کند (معاونت (خاص) و یا کسی که وسیله ای مانند دوربین را کار بگذارد تا چنین اعمال کسی را با خود یا دیگری ببیند محکوم به حداکثر دو سال حبس خواهد شد. در نتیجه با توجه به مجازاتهای سبک مقرر در دو بند سه و چهار احتمال بسیار کمی دارد عملاً بتوان از آنها طرفی جهت حمایت از اطفال و نوجوانان بست.

2-2-1- حل تعارض در اعمال مجازات تعزیری

رفتارهای غیر تماسی در هیچ صورتی مشمول حد نمی شوند و در نتیجه از حکم ابتدایی ماده ۲۵ قانون حمایت خارج است اما قسمت انتهایی آن ماده که مقرر می دارد: «اگر در سایر قوانین مجازات شدیدتری برای مرتکب جرم موضوع این قانون پیش بینی شده باشد همان مجازات اعمال می شود در این بند باید مورد بررسی قرار گیرد. به استناد این بخش از ماده اگر رفتار جنسی تماسی مشمول تعزیر باشد که مواد ۲۳۷ قانون مجازات اسلامی و ۶۳۷ کتاب پنجم تعزیرات از موارد آن می باشند. مجازات شدیدتر ملاک است. بر این مبنا اگر مرتکب از محارم باشد یا سوء استفاده به عنف باشد. مثلا برادری آلت خواهر طفل خود را دستمالی کند با مرد بیگانه ای به عنف وسیله ای را داخل دیر یا قبل دختری بکند چون مجازات مرتکب در هر دو مثال طبق قانون مجازات شلاق درجه ۶ ولی طبق قانون حمایت حبس درجه ۵ است مرتکب مشمول بند یک قانون حمایت می شود. اگر رفتار با رضایت باشد و شرط محرم بودن نیز وجود نداشته باشد مثلا پسر نوجوانی با رضایت با مردی آمیزش دهانی داشته باشد (ماده ۲۳۷ قانون مجازات با این اتفاق بین یک دختر نوجوان با مرد بیفتد (ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات طبق این مواد شلاق درجه ۶ و بر اساس قانون حمایت حبس درجه ۶ در انتظار مرتکب است. با توجه به اینکه هر دو مجازات درجه ۶ هستند به طور قطع نمی توان گفت کدام یک شدید تر است اما با توجه به اینکه قانون حمایت آخرین اراده قانون گذار است و با استناد به ۱۹ ۳ تبصره ماده قانون مجازات که در صورت عدم عدم تشخیص مجازات شدیدتر حبس را ما ملاک قرار می دهد. اعمال مجازات بر مبنای بند دو ماده ۱۰ قانون حمایت مناسب تر است.

در رابطه با بند سه و چهار ماده ۱۰ قانون حمایت یعنی آزارهای جنسی غیر تماسی، در قانون مجازات ماده قانونی خاصی وجود ندارد. اینکه رفتارهای نامشروع غیر تماسی را به طور کلی و فارغ از سن مرتکبان جرم میتوان مشمول ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات دانست یا خیر، دو دیدگاه وجود دارد: برخی عقیده دارند ماده از رابطه نامشروع و عمل منافی عفت حرف زده است، از این رو رفتارهایی نظیر مکالمه های تلفنی یا اینترنتی که محتوای جنسی داشته باشد را میتوان مصداق رابطه نامشروع دانست و بر اساس آن مجازات تعیین کرد. در مقابل برخی به تأسی از نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه بر آن عقیده هستند که صرف مکامله تلفنی با مکاتبه را نمیتوان مصداق رابطه نامشروع دانست. اگر این رفتارها را مصداق ماده ۶۳۷ بدانیم طبق ماده ۲۵ قانون حمایت، کسی که با طفل تماس تلفني حاوی مکالمات جنسی برقرار کرده با پیامک های این چنینی به او می دهد، فارغ از اینکه از محارم باشد با رفتارش به عنف باشد یا نه به علت شدیدتر بودن مجازات ماده ۶۳۷ مشمول آن می شود. اما در صورتی که چنین رفتارهایی را مصداق رابطه نامشروع ندانیم که به نظر چنین می رسد، فقط بند سه و چهار قانون حمایت برای مجازات مرتکب باقی می ماند.

روشن است با استناد به ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات نمیتوان با پدیده هایی نظیر چشم چرانی با عورت نمایی مقابله کیفری کرد چراکه با توجه به عبارت رابطه نامشروع، قطعاً رفتارهای یک طرفه مصداق واژه رابطه که مستلزم حضور و مداخله دو طرف است قرار نمی گیرد. لکن، با استناد به ماده ۶۳۸ قانون تعزیرات که برای ارتکاب اعمال منافی عفت در انظار عمومی حتی اگر خود عمل جرم تلقی نشود، مجازات تعیین کرده است میتوان عورت نمایی با خودارضایی در علن را فارغ از جنسیت و سن مرتکب و بزه دیده حرم تلقی و مجازات کرد. به عبارت دیگر، اگر فردی در علن و انظار عمومی در برابر طفل یا نوجوان چنین کارهایی را انجام دهد چون مجازات مقرر در ماده ۶۳۸ درجه ۶ محسوب می شود و از مجازاتهای مقرر در بند سه و چهار شدیدتر است مرتکب مشمول همین ماده میشود. اگر سوء استفاده غیر تماسی در مکانهای خصوصی و دور از انظار عمومی باشد. مجازاتی در قوانین کیفری دیگر برای مرتکب وجود ندارد و وی حسب مورد مشمول بند سه و چهار ماده ۱۰ قانون حمایت میشود.

2- طفل به مثابه وسیله در سوء استفاده جنسی

بسیاری از سوء استفاده های جنسی وجود دارد که طفل در آنها با به طور کلی هدف ارضای نیازهای جنسی مرتکب نیست با حداقل در رفتار ابتدایی که جرم تلقی شده است، آسیب جنسی به طفل و ارضایی برای مرتکب وجود ندارد به معنای دیگر رفتارهایی که در این قسمت به عنوان سوء استفاده جنسی تلقی میشوند شرایط و مقدمات رفتارهای جنسی مستقیم و با زمینه فساد اخلاقی طفل را ایجاد میکند. بسیاری از جرایم جنسی که در این حوزه قرار می گیرد مانند قاچاق اطفال به منظور سوء استفاده جنسی در فضای فیزیکی ارتکاب می یابد اما با گسترده شدن فضای مجازی بسیاری از سوء استفاده ها نظیر هرزه نگاری کودکان با نگهداری محتوای مستهجن اطفال که در فضای فیزیکی اتفاق می افتد با فضای مجازی پیوند می یابد و در این عنوان قابلیت طرح پیدا می کند. از این رو در ادامه سوء استفاده های دیگری که برخی در ماده ۱۰ ۱۱ و ۱۲ قانون حمایت مورد تصریح قرار گرفته و برخی نیز با بی مهری قانون گذار روبرو شده است با توجه به فضای ارتکاب آنها یا حداقل ارتباط بیشتر با آن قضا مورد بررسی قرار می گیرند.

2-1- سوء استفاده جنسی مرتبط با فضای مجازی با محتوای رایانه ای

قانون حمایت از بند پنج تا بند آخر ماده ۱۰ را به جرم انگاری رفتارهایی پرداخته است که با فضای مجازی و یا محتوای رایانه ای ارتباط دارند. این رفتارها جز ارتباط گرفتن با طفل در فضای مجازی همگی پیرامون هرزه نگاری و آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل قرار می گیرند. اگر روزی برای مشاهده یک تصویر مستهجن تابلوی نقاشی با کتابی بود که دسترسی به آن هزاران مشکل داشت و احتمال افشای آن نیز بالا بود امروزه فضای مجازی با قدرت انتقال سریع اطلاعات و دسترسی آسان به آنها در کنار گمنامی و مخفی کردن اطلاعات فضای باز و امنی را برای تولید کنندگان و دریافت کنندگان این گونه محتواها ایجاد کرده است. هر چند در برخی کشورها قانون گذار نسبت به این آثار موضعی اتخاذ نکرده است اما زمانی که افراد زیر ۱۸ سال در ارتباط با این آثار قرار می گیرند. سیاست متفاوت و افتراقی خواهد بود. باید در نقش طفل در رابطه با محتویات مستهجن و مبتذل بین چهار حالت قاتل به تفکیک شویم ویم یک حالت این است که خود طفل موضوع محتویات باشد (هرزه نگاری) (الف) حالت دوم این است که طفل در رابطه با محتویات نقش ایفا کند (ب) در حالت سوم این محتویات به طفل داده میشود (ب) و در نهایت حالت چهارم که در آن مرتکب نسبت به محتویات تولید شده با ویژگی حالت اول عملیاتی انجام می دهد (ت).

2-1-1- هرزه نگاری

در بین انواع رفتارهای پیرامون هرزه نگاری آنچه که تقبیح جهانی را به همراه دارد هرزه نگاری کودکان است. پروتکل الحاقی به کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش، فحشاء و هرزه نگاری کودکان در سال ۲۰۰۰ هرزه نگاری کودکان را چنین تعریف میکند هرزه نگاری کودکان به هرگونه نمایش کودکان درگیر در فعالیتهای واقعی با مجازی بارز جنسی با هر وسیله یا هرگونه نمایش اندام جنسی کودک برای اهداف جنسی گفته میشود ) نقل در عباجی ۱۳۸۸ (۸۹). گروه تخصصی اینترپل در جرایم علیه کودکان نیز تعریف ذیل را ارائه داده است پورنوگرافی کودک نتیجه استثمار جنسی یا سوء استفاده از کودک است و آن را میتوان هر ابزار ترسیم کننده با تشریح کننده استثمار جنسی تعریف کرد؛ از جمله در موارد و مطالب نوشتاری با شنیداری که بر ارگان ها با رفتار جنسی کودک تمرکز دارند (بای و پور قهرمانی، ۱۳۸۸: ۱۰۱)

با وجود قانون الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به پروتکل اختیاری کنوانسیون حقوق کودک در خصوص فروش فحشاء و هرزه نگاری کودکان که در سال ۱۳۸۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی و تأیید شورای نگهبان رسید و طبق این پروتکل دولتهای عضو متعهدند در راستای مبارزه با هرزه نگاری کودکان اقدامات مناسب از قبیل جرم انگاری و تعیین مجازات متناسب را به کار ببندند. لکن تا قانون حمایت از اطفال و نوجوانان ۱۳۹۹ عبارت هرزه نگاری در هیچ قانونی به کار نرفته بود و سیاست جنایی افتراقی نیز نسبت به این موضوع در مورد کودکان اتخاذ نشده بود. قانون حمایت در بند و ماده ۱ هرزه نگاری را عبارت داشته است از تهیه و تولید هر اثری که محتوای آن بیانگر جذابیت جنسی طفل یا نوجوان مانند برهنگی آمیزش عمل جنسی با اندام جنسی باشد.»

با توجه به این تعریف از هرزه نگاری مشخص است منظور بند پنج ماده ۱۰ قانون حمایت که مقرر میدارد بهره کشی جنسی از طفل و نوجوان از طریق عرضه در اختیار گرفتن، وادار یا اجیر کردن برای هرزه نگاری یا سوء استفاده جنسی به مجازات حبس درجه پنج قانون مجازات اسلامی » آن است که مرتکب برای ساخت اثر مستهجن و مبتذل از اطفال استفاده کند، یعنی طفل یا نوجوان بازیگر اصلی آن اثر باشند مثلاً از بدن برهنه او عکس گرفته شود با فیلمی از خود ارضایی وی گرفته شود یا از فعالیت جنسی آمیزشی نوجوان فیلم و تصویر تهیه شود. رفتار فیزیکی مرتکب در این بند عرضه کردن در اختیار گرفتن و ادار و با اخیر کردن طفل یا نوجوان برای کارهای مذکور است. در نتیجه بزهکار هم میتواند تهیه کننده و با کارگردان اثر تولیدی باشد و هم می تواند فردی غیر از آنها باشد، مثلاً پدری دخترش را مجبور کند که در اثر مستهجتی که فرد دیگری می سازد، نقش ایفا کند و در برابر آن پول بگیرد. اگر تهیه کننده دختر نوجوانی را اجیر کند تا در فیلم مستهجن وی ایفای نقش نماید یا عکاسی به دختر نوجوانی پول بدهد تا به صورت برهنه در برابر دوربین عکاسی وی بنشیند، مرتکب می تواند مشمول بند پنج بشود به شرط آنکه بهره کشی جنسی محقق شود. به عبارت دیگر رفتارهای مذکور در این بند مقید به بهره کشی جنسی است که اثر مترتب بر رفتار است و به طور قطع سوءنیت خاص مرتکب نیز باید برای عرضه با اجیر کردن سوء استفاده جنسی از طفل باشد. باید این موضوع را با توجه به ماده ۲۵ قانون حمایت از اطفال و نوجوانان ملحوظ نظر قرار داد که اگر مرتکب مشمول قانون سمعی و بصری نیز بشود باید حکم به مجازات شدیدتر صادر کرد. اشتباه قانون گذار این است که در بند ۵ رفتارهای هرزه نگاری را محدود کرده است. یعنی با عوامل تولید، عوامل فنی و به طور کلی افرادی که در ساخت اثر مستهجن و مبتذلی که طفل موضوع آن است، نقش دارند نمی توان با این بند برخورد کرد و باید آنها را مشمول ماده ۳ قانون سمعی و بصری و یا ماده ۷۴۲ قانون تعزیرات دانست. در نتیجه قانون گذار هیچ گونه سیاست افتراقی حمایتی خاصی در حوزه هرزه نگاری اطفال اتحاد نکرده است و بند پنج با توجه به رفتارهای اشاره شده در آن سایه ای از هرزه نگاری است و فقط نام آن را یدک می کشد.

۲-۱-۲- فعالیت در آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل

اگر فرد زیر ۱۸ سال به طور غیر مستقیم در آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتذل نقش داشته باشد، کسی که از آنها استفاده کرده است مشمول بند هفت ماده ۱۰ قانون حمایت می شود. در این بند از خود طفل بهره کشی جنسی نمی شود بلکه آنها در تهیه تولید، توزیع، تکثیر، نمایش، فروش و نگهداری آثار سمعی و بصری مستهجن و مبتدل نقش دارند به این علت است که قانون گذار از سوء استفاده جنسی در این بند سخن نگفته است بلکه ابتدای بند عبارت استفاده از طفل یا نوجوان را به کار برده است. آثار مستهجن طبق بند ج ماده ۱ قانون حمایت شامل هرگونه محتوا اعم از صوتی یا تصویری که به صورت واقعی یا غیر واقعی بیانگر برهنگی کامل زن یا مرد آمیزش – عمل جنسی یا اندام جنسی انسان است میشود و آثار مبتذل طبق بند “. از هرگونه محتوا یا عبارت است عبار تصویری که دارای صحنه با صور قبیحه باشد.

قانون گذار مجازات مرتکب بند هفت را میانگین حداقل و حداکثر تا حداکثر مجازات مقرر در قوانین مربوط تعیین کرده است و در نتیجه مجازات مرتکب را احاله به قوانین دیگر داده است که اقدام شایسته ای نیست در رابطه با آثار مستهجن و مبتذل و رفتارهایی که در این بند آمده ماده ۳ قانون سمعی و بصری و ماده ۷۴۲ قانون تعزیرات وجود دارد. با توجه به بند هفت مقام قضایی باید بررسی کند که مرتکب از طفل برای چه رفتاری اعم از تولید و توزیع استفاده کرده است و این رفتار شامل کدام یک از دو قانون میشود. نکته ای که وجود دارد آن است که دو مقرره مذکور، به ویژه ماده ۳ قانون سمعی و بصری ابهام های فراوانی دارد از جمله اینکه مجازات عوامل فرعی تولید ذکر نشده و یا عوامل اصلی تکثیر و توزیع معرفی نشده اند و همچنین هم پوشانی هایی بین دو مقرره قانونی وجود دارد که این احاله در بند هفت ابهام های موجود را نیز به همراه خود خواهد داشت، از این رو مناسب تر بود قانون گذار بسیار صریح و روشن در بند مذکور مجازات مرتکب را نیز تعیین می کرد.

بین قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت می کنند با ماده ۷۴۲ قانون مجازات ابهام های فراوانی وجود دارد و در برخی موارد مشخص نیست کدام قانون را باید ملاک قرار داد. به طور قطع بررسی این دو قانون و ارتباط آنها خارج از موضوع این مقاله است.

2-۱-3- در دسترس قرار دادن با ارائه محتوا مستهجن يا مبتذل

مشاهده آثار مستهجن و مبتذل پیامدهای بسیار ناگواری بر اطفال و نوجوانان می گذارد و احتمال اینکه آنها رفتارهایی را که دیده اند بر همسالان خود یا کسانی که از آنها سن کمتری دارند پیاده کنند. بسیار بالا میرود قانون گذار در بند ۶ در دسترس قرار دادن با ارائه محتوا یا اثر مستهجن یا مبتذل به طفل یا نوجوان را جرم تلقی و یک یا چند مجازات درجه هشت قانون مجازات را برای آن تعیین کرده است. متأسفانه قانون گذار به این نکته توجه ندارد که تعیین مجازاتهای سبک و بی اهمیت، قبح اخلاقی و سرزنش پذیری رفتار را نیز از بین میبرد و در چنین صورتی نبود آن سودمندتر است.

این برخورد بی اهمیت قانونگذار نسبت به اطفال در حالی است که بند الف ماده ۷۴۳ قانون تعزیرات مقرر کرده است هرکس از طریق سامانه های رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده مرتکب اعمال زیر شود به ترتیب زیر مجازات خواهد شد (الف) چنانچه به منظور دست یابی افراد به محتویات مستهجن آنها را تحریک ترغیب تهدید با تطمیع کند با فریب دهد یا شیوه دست یابی به آنها را تسهیل کرده یا آموزش دهد به حبس از نودو یک روز تا یک سال یا جزای نقدی از پنج تا بیست میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم خواهد شد. ارتکاب این اعمال در خصوص محتویات مبتدل موجب جزای نقدی از دومیلیون (۲.۰۰۰.۰۰۰) ریال تا پنج میلیون (۰۰۰ ۵۰۰) ریال است. از این رو قانون گذار برای رفتاری به مراتب سبک تر و کم ضررتر از رفتار بند ۶ و فارغ از مخاطب آن مجازات حبس تا یک سال را تعیین کرده است. روشن است که به استناد ماده ۲۵ قانون ۷۴۳ اگر بتوان مرتکب را مشمول ماده دانست در در رابطه با محتویات مستهجن به علت حمایت شدیدتر بودن همین مجازات در مورد مرتکب اعمال می شود.

2-۱-4- معامله ی آثار در بردانده هرزه نگاری

اگر مشتریان آثار مستهجن و مبتذلی که در آنها از اطفال یا نوجوانان بهره کشی جنسی می شود وجود نداشته باشند، می توان امیدوار بود که تولید هرزه نگاری کاهش یابد از این رو قانون گذار در بند هشت مقرر کرده است که واردات صادرات تکثیر، انتشار عرضه معامله با بارگذاری محتوا یا اثر مستهجن با مبتذل که در آنها از اطفال و نوجوانان بهره گیری شده و یا حمل و نگهداری آنها یکی از مجازاتهای درجه شش قانون مجازات اسلامی را به همراه دارد. متاسفانه رویکردی که قانون گذار با وضع ماده ۲۵ اتخاذ کرده است مخاطب قانون را سردرگم و ملزم به در نظر گرفتن همه قوانین مرتبط کرده است. بند ۲ ماده ۶۴۰ قانون تعزیرات رفتارهایی نظیر صادرات و واردات اشیای خلاف عفت عمومی را جرم انگاری کرده که با توجه به گستره وسیع اشیای خلاف عفت عمومی”. قطعاً آثار مستهجن و مبتذل نیز مشمول آن میشود لکن با توجه به اینکه مجازات مقرر در ماده ۶۴۰ خفیف تر از بند هشت است از گردونه رقابت خارج میشود و هیچ گاه امکان استناد به آن وجود ندارد. اتفاق مذکور برای ماده ۷۴۲ قانون تعزیرات که در رفتارهایی نظیر توزیع، انتشار یا معامله محتوای مبتذل و مستهجن با بند ۸ هم پوشانی دارد نیز به واسطه مجازات کمتر می افتد، اما ماده ۳ قانون سمعی و بصری هم رفتارهای تکثیر توزیع و نگهداری اثر مستهجن یا مبتذل را جرم انگاری کرده است. اگر رفتار مرتکب نگهداری باشد تبصره ۲ بند ب ماده ۳ قانون سمعی و بصری مجازات جزای نقدی از پانصد هزار تا پنج میلیون ریال را تعیین کرده است که در مقایسه با مجازات درجه ۶ مقرر در قانون حمایت مجالی برای بروز پیدا نمی کند. فارغ از اختلافاتی که بین نویسندگان حقوقی در رابطه با جرم بودن نگهداری آثار مستهجن و مبتذل برای استفاده شخصی وجود دارد، باید گفت اگر در آن اثر از اطفال بهره گیری شده باشد قطعا نگهداری آن برای استفاده شخصی جرم است و یکی از قصدهای قانون گذار با توجه به به تبعات آن جلوگیری از استفاده شخصی است؛ چرا که دیدن این گونه آثار می تواند فرد را به سوء استفاده از طفل تحریک کند. اگر رفتار مرتکب توزیع و تکثیر باشد با توجه به مجازاتهایی نظیر دو تا پنج سال حبس و حتى افساد في الأرض، امکان رجحان ماده ۳ قانون سمعی و بصری بر قانون حمایت روشن است. به هر حال مقام قضایی با توجه به قانون سمعی و بصری باید بررسی کند که آیا اثر مستهجن است یا مبتذل و اینکه مرتکب بار اولش است یا بار دوم و در نهایت مدنظر قرار دهد که مرتکب از عوامل اصلی توزیع و تکثیر است یا خیر؟

در نهایت شایان ذکر است یکی از بزرگترین تهدیدها برای کودکان، آن است که بچه بازها و افراد خطرناک دیگر میتوانند از راه اینترنت و یا چت کردن قربانیان خود را جذب کنند و آنها را در دنیای واقعی به دام بیندازند دی آنجیلیز، ۱۳۸۳ (۴۱) از این رو قانون گذار در بند به ماده ۱۰ در یک اقدام بازدارنده هرگونه ارتباط با طفل در فضای مجازی را اگر با سوءنیت خاص آزار جنسی یا ارتباط جنسی نامشروع باشد، جرم تلقی و یکی از مجازاتهای درجه ۶ را برای مرتکب تعیین کرده است. پرسشی که باید از قانون گذار پرسید آن است که مگر ارتباط جنسی مشروع هم با افراد زیر ۱۸ سال وجود دارد؟ مگر آنکه منظور قانون گذار ازدواج با طفل یا نوجوان طبق مقررات قانون مدنی باشد. قانون گذار محترم باید فکری به حال سامان مندی و هماهنگی احکام قانونی با یکدیگر بنماید. نمی توان از یک طرف ارتباط جنسی با زیر ۱۸ سال را سوء استفاده جنسی تلقی کرد و از طرف دیگر از ارتباط جنسی مشروع با طفل سخن گفت و اجازه ازدواج قانونی آنها را صادر کرد. هم چنین قانون گذار برای برقراری ارتباط به منظور آزار جنسی مجازات درجه ۶ تعیین ولی برای خود رفتار آزار رسان در بند سه و چهار مجازات درجه هفت و هشت وضع کرده است و این تعجب آور است که مجازات رفتار مانع و بازدارنده از مجازات جرم اصلی بیشتر است.

۲-۲- سوء استفاده جنسی در فضای فیزیکی

بدیهی است که سوء استفاده از اطفال نیازمند دسترسی به آنها است. به علت منافع موجود در این کارها افرادی هستند که اقدام به قاچاق و یا معامله اطفال منظور رفتارهای مذکور میکنند. این گونه جرایم نیز ذیل عبارت کلی سوء استفاده جنسی قرار می گیرند.

2-۲-1 – معامله طفل

طبق ماده ۱۱ قانون حمایت هرگونه معامله راجع به طفل یا توجوان ممنوع بوده و مرتکب به مجازات حبس درجه پنج قانون مجازات اسلامی محکوم می شود؛ چنانچه این رفتار با هدف فحشاء و هرزه نگاری، بهره کشی اقتصادی برداشت اعضای با جوارج و یا استفاده از طفل و نوجوان در فعالیت های مجرمانه باشد، مرتکب به مجازات حبس درجه چهار قانون مجازات اسلامی محکوم می شود. قطعاً انسانها مال نیستند تا موضوع معامله قرار گیرند. لكن اطفال چون اصولاً اختیاری از خود ندارند، امکان دارد مسامحتاً موضوع خرید و فروش قرار بگیرند. برای مثال پدری در قبال دریافت مالی فرزندش را به دیگری بفروشد با جهت انجام کاری نظیر جابجا کردن مواد به دیگری اجاره دهد.

به طور کلی در حوزه معامله اطفال تا تصویب ماده ۱۱ خلا قانونی وجود داشت، چراکه با توجه به رضایت والدین به عنوان فروشنده و خریدار و نیت خیر هر دو طرف به منظور مراقبت بهتر از طفل هیچ رفتار مجرمانه ای ارتکاب پیدا نمی کرد اما با توجه به این ماده هیچ توجیهی جهت معامله طفل پذیرفته نیست و فارغ از هر سوءنیت و انگیزه خاصی رفتار معامله کنندگان جرم است و حبس درجه ۵ دارد، لکن اگر سوء نیت خاص هر کدام از طرفین معامله استفاده از طفل جهت فحشاء یا هرزه نگاری باشد. این مجازات به جیس درجه ۴ افزایش خواهد یافت ضرورتی ندارد هر دو طرف معامله سوء نیت خاص داشته باشند برای مثال کسی میتواند برای پدر فقیر طفلی این چنین وانمود کند که هدفش از خرید طفل نگهداری وی در شرایط بهتر و خوشبخت کردن او است، لكن قصد خاصش استفاده از طفل جهت فحشا باشد در این صورت و به شرط انجام معامله پدر طفل به حبس درجه ۵ و خریدار به حبس درجه ۴ محکوم میشود. شایان ذکر است فحشا به استناد بند ج ماده ۱ قانون حمایت عبارت است از هرگونه به کارگیری و یا وادار کردن طفل و نوجوان در فعالیت های جنسی برای خود یا دیگری.

قانون گذار در تبصره های ماده ۱۱ قانون حمایت دو وصف نشدیدی برای برخی مرتکبان پیش بینی کرده است. اول اینکه اگر واسطه معامله این کار را حرفه خودش قرار داده باشد، با وجود اینکه معاون است مجازاتش از مباشران جرم بیشتر خواهد بود و به میانگین حداقل و حداکثر تا حداکثر مجازات مباشر محکوم خواهد شد. برای مثال اگر قصد واسطه گر حرفه ای از معامله طفل فحشاء باشد. مجازاتش از ۷٫۵ تا ۱۰ سال حبس خواهد بود. دوم اینکه هرگاه کارکنان نهادهای حکومتی مأمور به خدمات عمومی اعم از دولتی و غیر دولتی در ارتکاب معامله دخالت داشته باشند که این دخالت می تواند در قالب مباشرت با معاونت باشد علاوه بر مجازات اصلی محرومیت اجتماعی درجه ۵ نیز خواهند داشت.

۲-۲-۲- قاچاق طفل

ماده ۱۲ قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مقرر کرده است: هر کس مرتکب قاچاق اطفال و نوجوانان شود به مجازات حبس درجه سه قانون مجازات اسلامی محکوم می شود. با توجه به این ماده برای روشن شدن معنای قاچاق انسان باید به قانون مربوطه در این حوزه رجوع کرد. ماده ۱ قانون قاچاق انسان مصوب ۱۳۸۳ مقرر می دارد: «قاچاق انسان عبارت است از: الف- خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت مجاز یا غیر مجاز فرد یا افراد از مرزهای کشور با اخبار و اکراه یا تهدید یا خدعه و نیرنگ و یا با سوء استفاده ه از قدرت یا موقعیت خود با سوء استفاده از وضعیت فرد یا افراد یاد شده به قصد فحشاء یا برداشت اعضاء و جوارح بردگی و ازدواج ب تحویل گرفتن یا انتقال دادن یا مخفی کردن یا فراهم ساختن موجبات احتفاء فرد یا افراد موضوع بند (الف) این ماده پس از عبور از مرز با همان مقصود ماده ۲ همین قانون نیز بیان کرده است: «اعمال زیر در حکم «قاچاق انسان» محسوب می شود: الف تشکیل با اداره دسته با گروه که هدف آن انجام امور موضوع ماده (۱) این قانون باشد. به عبور دادن خارج با وارد . ترانزیت، حمل یا انتقال مجاز یا غیر مجاز فرد یا افراد به طور سازمان یافته برای فحشاه با سایر مقاصد موضوع ماده (۱) این قانون هر چند با رضایت آنان باشد. ج- عبور دادن (خارج یا وارد ساختن و یا ترانزیت)، حمل یا انتقال غیر مجاز ساختن ويا افراد به قصد فحشاء هر چند با رضایت آنان باشد.

همان طور که ملاحظه میشود قانون گذار نه رابطه جنسی بلکه سوءنیت خاص فحشاء را در تحقق جرم مؤثر دانسته است و خارج و وارد کردن یک فرد را حتی با اختیار خود فرد و بدون اینکه سازمان یافته باشد. صرفاً در حالتی جرم دانسته است که قصد مرتکب فحشاء باشد. بنابراین می توان گفت علت عدم اشاره ماده ۱۲ به قصد خاص فحشاء این باشد که قانون قاچاق انسان قصد فحشاء را دخیل در تعریف قاچاق کرده است و آن را حتی بر رضایت فرد برتر دانسته است. قانون مبارزه با قاچاق انسان در ماده ۳ برای این جرم مجازات ۲ تا ۱۰ سال حبس در نظر گرفته است و در تبصره ۱ ذکر کرده است که «چنانچه فرد قاچاق شده کمتر از هجده سال تمام داشته باشد و عمل ارتکابی از مصاديق محاربه و افساد فی الارض نباشد، مرتکب به حداکثر مجازات مقرر در این ماده محکوم می شود، اما ماده ۱۲ قانون حمایت به درستی مجازات قاچاق طفل یا نوجوان را حبس درجه ۳ یعنی بیش از ۱۰ تا ۱۵ سال تعیین کرده است و در تبصره ۱ ماده ۵۱ نیز، تبصره مذکور در قانون قاچاق انسان را صراحتاً نسخ کرده است.

نتیجه گیری

برای حمایت از اطفال و نوجوانان به مثابه یک گروه اجتماعی حساس در اولین قدم باید رفتارهای آسیب رسان به آنها را شناسایی و سپس در صورت لزوم به جرم انگاری اقدام کرد. قانون حمایت از اطفال و نوجوانان مصوب ۱۳۹۹ برای اولین بار به صراحت آزار و سوء استفاده جنسی از اطفال و نوجوانان را به رسمیت شناخته و به طور موسعی جرم تلقی کرده است. از بررسی قانون چنین می توان نتیجه گرفت که از منظر مصادیق رفتارهای آسیب رسان جنسی جز موضوع ازدواج اجباری، قانون مذکور دیگر رفتارها را تحت شمول حمایت کیفری قرار داده است اما در حوزه تعریف رفتارها. کیفرگذاری متناسب و حل دوگانگی شرع و عرف موفق نبوده است. در حوزه رفتارهای جنسی تماسی و غیر تماسی، فارغ از اینکه مناسب بود قانون گذار مصادیقی از هر کدام را در چهار بند ابتدایی ماده ۱۰ قانون حمایت نام می برد و صرفاً به عبارت کلی تماسی و غیر تماسی اکتفا نمی کرد، تمایز شدت مجازات بر مبنای دو واژه محارم و عنف نیز کار درستی به نظر نمی رسد. آن چیزی که احتمال بزه دیدگی اطفال و نوجوانان را افزایش میدهد فقط رابطه محرمیت مرتکب با آنها نیست، بلکه سابقه آشنایی و اعتماد است. هم چنین عنف به معنای رفتارهای همراه با خشونت فیزیکی است و شامل رضایت ناشی از اکراه و قریب نمی شود. این موضوع در حالی است که به راحتی می توان رضایت ظاهری اطفال و نوجوانان را به دست آورد و از مجازاتهای بند یک و سه ماده ۱۰ قانون حمایت رهایی پیدا کرد. ر سال جان علوم انسانی در حوزه کیفرگذاری نیز قانون گذار نتوانسته است تناسبی بین مجازات و بسیاری از جرایم مقرر در ماده ۱۰ را برقرار کند آزارهای جنسی تماسی در شدیدترین حالت بیش از دو تا پنج سال حبس دارد و در بسیاری از موارد قانون گذار یکی از مجازاتهای درجه ۸ را برای مرتکب تعیین کرده است. این اقدام قانون گذار در حالی است که نخست برای همان رفتارها وقتی طرف مقابل مرتکب بزرگ سال است مجازات بیشتری تعیین کرده است. مثلاً برای آموزش شیوه دست یابی به آثار مستهجن در بند الف ماده ۷۴۳ قانون مجازات از ۹۱ روز تا یک سال حبس قرار داده است، ولی برای دادن آثار مستهجن به طفل که کاری به مراتب قبیح تر است در بند شش ماده ۱۰ قانون حمایت مجازات درجه8 تعیین کرده است،از این رو بایسته است تناسبی بین مجازات جرایم ارتکابی برقرار شود.

دوما، در خود ماده ۱۰ برای برقراری ارتباط با طفل یا نوجوان در فضای مجازی به منظور آزار جنسی مجازات درجه ۶ مقرر، لکن برای خود آزار جنسی در بند سه و چهار مجازات درجه ۷ و ۸ را پیش بینی کرده است. از طرف دیگر قانون گذار در بند ۸ ماده ۱۰ قانون حمایت با احاله کردن مجازات مرتکب به قوانین دیگر کار را برای مخاطب قانون و مقام قضایی دشوار کرده است. در رابطه با رفتارهای مذکور در این بند دو قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند و هم چنین قانون جرایم رایانه ای وجود دارد لكن موضوعی که مجازات احاله ای را با چالش مواجه می کند این است که مقارنه و تطبیق این دو قانون با یکدیگر و ابهام بسیاری که در قانون سمعی و بصری وجود دارد از معضلات نظام قضایی است و حال با این کار قانون گذار در قانون حمایت همه آن ابهام ها یک جا به این قانون نیز افزوده شده است. مناسب آن بود قانون گذار به طور مشخص و بدون احاله به قوانین دیگر مجازات مرتکب را در قانون حمایت از اطفال و نوجوانان تعیین می کرد. در نهایت شایان ذکر است که قانون گذار نتوانسته است دوگانگی بین شرع و عرف را در این قانون حل کند. از طرفی در تعریف جرایم و حمایت از اطفال و نوجوانان اقدامات مرتکب را حتی با رضایت آنها جرم تلقی ولی من مسئولیت کیفری را همچنان بر بلوغ شرعی استوار کرده است. این رویکرد موجب می شود طفل یا نوجوان بزه دیده در عین حال خودش بزهکار باشد و چه بسا مجازات سنگین تری از طرف مقابل در انتظار وی باشد. از طرف دیگر در قسمت مجازات ها، حد را بر تعزیر مقرر در قانون حمایت برتر دانسته است و در نتیجه آن بسیاری از رفتارهای آسیب رسان و شنیع مرتکب با طفل با نوجوان با مجازات صد ضربه شلاق همراه خواهد بود مانند فریب یک پسر طفل یا نوجوان و برقراری لواط با وی در حالی که مرتکب غیر محصن باشد. این نتیجه و بسیاری از نمونه های مشابه هم خوانی با رویکرد حمایتی از طریق کیفر و فراروایت بازدارنده بودن مجازات ندارد. قانون گذار باید سن خاصی را که متناسب با مقتضیات روز باشد. به عنوان سن مسئولیت کیفری تعیین کند و با توجه به اقدامی که در ماده ۲۵ قانون حمایت در راستای جمع حد و تعزیر انجام داده است. در مورد جرایم حدی جنسی نیز مجازات تعزیری را اضافه بر حد میکرد تا میزان مجازات بازدارندگی لازم برای جرم ارتکابی را داشته باشد.

منابع

الف) فارسی

آقایی نیا، حسین عابد رسول (۱۳۹۱) تحلیل و مقارنه ای میان قانون جرائم رایانه ای و قانون سمعی و بصری فصلنامه دیدگاه های حقوقی قضایی شماره پنجاه و نه. صفحات ۱۳-۵۲

اسلامی، رضا میریان، سیده سارا (۱۳۹۴) بردگی جنسی کودکان و ساز و کارهای مقابله با آن در نظام بین المللی حقوق بشر و حقوق ایران پژوهشنامه حقوق کیفری سال ششم شماره یک صفحات ۷-۳۶

اکرمی، روح الله (۱۳۹۵) عنصر عناب در زنا از منظر فقه حقوق جزای ایران و انگلیس»، پژوهش تطبیقی

حقوق اسلام و غرب شمار ۱۷ صفحات ۳۵-۶۶

بای حسین علی پور قهرمانی بابک (۱۳۸۸) بررسی فقهی و حقوقی هرزه نگاری در فضای مجازی»

فصلنامه حقوق اسلامی سال ششم، شماره بیست و سه صفحات ۹۷ ۱۲۶

بیگی، جمال (۱۳۸۸) بزه دیدگی اطفال در حقوق ایران چاپ دوم، تهران: نشر میزن

خمینی (امام)، روح الله (۱۳۸۵)، تحریر الوسیله، جلد دوم، چاپ اول، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ر))

داشان مهربار (۱۳۹۷)، «تأملی بر کنوانسیون لانزاروته شورای اروپا در خصوص حمایت از کودکان در برابر استثمار و سوء استفاده جنسی»، فصلنامه پژوهش حقوق عمومی سال بیستم شماره شصت، صفحات ۱۲۵-۱۵۶

دی انجیلیز، جینا (۱۳۸۳) جرایم سایبر ترجمه سعید حافظی و عبدالصمد خرم آبادی، شورای عالی توسعه

قضایی شورای عالی اطلاع رسانی، چاپ اول رزم ساز، بایک (۱۳۹۳) روشهای پیشگیری از جرایم جنسی و خلاف عفت عمومی در سیاست جنایی

شاکری ابوالحسن عمونی سیف کنی، ناهید (۱۳۹۵) سیاست کیفری ایران در قبال حمایت بزه دیدگی کودکان و نوجوانان با محوریت جرایم جنسی در سیاست کیفری و کودکان و نوجوانان بزه دیده و بزهکار

به کوشش حسین پور محی آبادی چاپ اول، تهران: نشر میزن، صفحات ۱۹۷-۲۰۹ عباچی، مریم (۱۳۸۸) حقوق کیفری اطفال در استاد سازمان ملل متحد، چاپ دوم، انتشارات مجد.

عیاچی، مریم (۱۳۸۴)، رهنمودهای حقوق کیفری در قبال کودکان بزه دیده مجله حقوقی دادگستری

صفحات ۱۶۹-۲۰۴ پنجاه و دو و پنجاهه کاکویی، حسین (۱۳۴۹) جرایم ناشی از انحرافات جیسی، ماهنامه قضایی، شماره پنجاه و هفت صفحات ۹۲ ۱۰۴

تحقی ابرند آبادی، على حسين، خالقی، علی زیشانی، امیر حمزه (۱۳۸۸) حمایت کیفری از کودکان در برابر توریسم جنسی از منع جهانی تا واکنشهای نظام های کیفری داخلی مجله تحقیقات حقوقی، شماره پنجاه النفحات ۱۲۲۸۱ نگهی، مرجان (۱۳۹۱)، «مقابله با هرزه نگاری کودکان بررسی تطبیقی استاد بین المللی و قوانین کیفری ایران

پژوهشنامه حقوق کیفری سال سوم شمار دوم، صفحات ۱۳۵-۱۵۹ نوری سید مسعود (۱۳۸۶)، پروتکل الحاقی به پیمان نامه حقوق کودک دربار فروش، فحشاء و هر زنگاری کودکان و بررسی الحاق ایران به آن فصلنامه حقوق بشر دوره دوم شماره یک، صفحات ۵۶۰۳۹

تحلیل کیفری ماهوی سوء استفاده جنسی از اطفال و نوجوانان گلدوزبان و هدایتی گودرزی

تو بهاری طهرانی علیرضا (۱۳۹۳) تعرضات جنسی در نظام کیفری ایران و انگلستان، چاپ اول، تهران: انتشارات محمد.

هدایتی گودرزی حنانه (۱۳۹۷) بررسی حقوق اطفال بزه دیده جرایم جنسی پایان نامه کارشناسی ارشد. دانشگاه علامه طباطبایی

ب) انگلیسی

Committee on the Rights of the Child. (2011), General comment No. 13 on the right of the child to freedom from all forms of violence. Retrieved November 1, 2016, https:٫٫www.ohchr.org.

Ruby, Andrew (2005), child sexual abuse and the state Applying Critical Outsider Methodologies to Legislative Policymaking, 39 U.C. DAVIS L. REV. Stoltenborgh, M., Van IJzendoorn, M. H., Euser, E. M., & Bakermans- Kranenburg, M. J. (2011), A global perspective on child sexual abuse: Meta-analysis of

prevalence around the world. Child Maltreatment, 16, pp 79-101. WHO. (1999), Report of the consultation on child abuse prevention. Geneva, Switzerland: Author. Retrieved March 3, 2016, from http:٫٫apps.who.int٫iris٫handle٫10665٫65900