عزیمت غیر ساختارمند نظام ادله اثبات کیفری به وادی کشف حقیقت با تأکید بر قسامه
نویسندگان:
- عادل عليپور/ دکتری حقوق جزا و جرمشناسی دانشگاه مازندران مازنداران، ایران
- حسین گلدوزیان/ استادیار گروه حقوق و الهیات دانشگاه گلستان گرگان، ایران (نویسنده مسئول)
چکیده
هر نظام عدالت کیفری و از جمله نظام کیفری فقهی که تأثیر مستقیم بر حقوق کیفری ایران دارد در پی شناسایی استخدام و ساماندهی کار آترین ابزارهای مشروع و منصفانه در راستای کشف حقیقت است تا با الزام قضات و سایر کنشگران عدالت کیفری به استفاده از این ابزارها، امکان تحقق عدالت و صدور احکام برحق فراهم گردد. دوازده بار استفاده از عبارت کشف حقیقت در قانون آئین دادرسی کیفری نشان میدهد که قانونگذار در نقطه مقابل برخی تلقی ها از قواعد فقهی، هدف دادرسی را نه فصل خصومت، بلکه کشف حقیقت می داند اما برخی قواعد و احکام فرعی فقهی در بحث ادله اثبات دعوا وجود دارند که پذیرش بی چون و چرای آنها میتواند مسیر نیل به کشف حقیقت را دشوار کند قانونگذار سعی کرده است با عزیمت از رویکرد تعبدی به رویکرد تعقلی از رویکرد کمیتی به رویکرد کیفیتی از علم شخصی به علم نوعی و از موضوعیت داشتن ادله به طریقیت داشتن آن از موانع خود ساخته کشف حقیقت عبور کند.
این مقاله در پی آن است تا ذیل هر یک از این عزیمت ها و با تأکید بر قسامه به روشی توصیفی تحلیلی با شرح آن دسته از احکام فرعی حاکم بر ادله اثبات دعوا در فقه امامیه که باورمندی جزمی و نامنعطف به آنها امکان تعبیه موانعی در مسیر کشف حقیقت را محتمل میسازد رویکرد قوانین موضوعه کنونی به پذیرش ادله اثبات نوین وعلمی بدون تخدیش ساختارهای فقهی مربوطه را مورد تحقیق و بررسی قرار دهد.
مقدمه
رفع اختلاف میان طرفین دعوا با تهدید ضرب و شتم، بریدن زبان و دوختن دهان ایشان هم شدنی است اما وقتی از رفع اختلاف به وسیله امکانات و نهادهای موجود در یک نظام حقوقی سخن میگوئیم چیزی جز رساندن حق به محق و تحمیل ضمانت اجرا اعم از مدنی و اداری و انضباطی و کیفری و… بر طرفی که با از محدوده مجازها فراتر نهاده و تعادل تعاملی را مختل کرده به ذهن متبادر نمی شود که این مهم نیز جز با کشف حقیقت و احراز واقعیت ممکن و میسور نیست. تردیدی نیست که قواعد و احکام شریعت اسلامی نیز به عنوان منبع و مبنای اصلی نظام حقوقی ایران به دنبال کشف حقیقت و تشخیص صدق از کذب و تمیز صحیح از سقیم است، اما نباید از یاد برد که حضور محدودیتها و موانع در مسیر کشف حقیقت همیشگی است و هیچ نظام کیفری نمیتواند مدعی اقامه تمام و کمال عدالت در تمامی دعاوی باشد. هر نظام عدالت کیفری با مشکلات و موانعی در دستیابی به این مطلوب مواجه است و بر حسب درجه تنوع گستردگی و مقاومت این موانع میزان عدم موفقیت نظام های عدالت کیفری مختلف در دستیابی به حقوق کیفری مطلقاً عادلانه (که البته دستیابی به این اطلاق در جهان مشحون از نسبیتها و عالم محاط در نقائص، غیر ممکن می نماید) متفاوت است.
اعتقاد به عاری از عیب و غیر قابل نقد بودن کلیه احکام و قواعد فقه کیفری اسلام و به طور کلی احکام فقه اسلامی که بعضا از سوی برخی ابراز می شود، حتی از سوی خود معماران و متولیان این نظام حقوقی – که همواره به جرح و تعدیل و نقد و تصحیح آراء و حاشیه زدن بر اقوال یکدیگر مشغول بوده اند – عملاً مورد پذیرش قرار نگرفته است. نفس وجود این جرح و تعدیلات و تفاوتهای موجود در اقوال و فتاوی فقها حاکی از این نکته است که آن چه به زعم فقیهی حکم به صواب و افتاء به حق است، ممکن است از دید سایر فقها لزوماً چنین انگاشته نشود. مشهور است که فقهای امامیه در مبحث خطاء و صواب اجتهاد قول به تخطئه را برگزیده اند (آخوند خراسانی بی تا (۴۶۸) و بلاشک این قول به معنای جواز نقد و رد آراء مجتهدین است.
وجود احکام احتیاطی نیز دلیل دیگری دال بر این نکته است. اما قانونگذار ایرانی تا پیش از قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ هیچ وقعی به این اختلافات و تأثیر اتخاذ یک فقه پویا بر قانونگذاری ننهاده بود. نتیجه چنین امری در بحث ادله اثبات دعوا دور شدن از وظیفه ذاتی کشف حقیقت و حرکت اشتباه در میر فصل خصومت بود به طور مثال اگر همچنان مانند قوانین کیفری قبل از دهه آخر قرن حاضر قائل به این باشیم که ادله شرعی موضوعیت دارند، در صورت شهادت دو شاهد مرد بر قاتل بودن فردی باید حکم به قصاص وی صادر کنیم در حالی که تصاویر دوربینها آزمایشهای ژنتیک شهادت ده زن و …. حکم به خلاف آن میدهند کنار نهادن ادله نوین علمی و پذیرش بی چون و چرای قواعد فقهی که در بین فقها نیز اختلافی است جز لکه دار کردن ساخت دین و بی اعتمادی به آموزه های اسلامی آورده دیگری ندارد. این موضوع در مورد قسامه به عنوان ادله اثباتی استثنایی که مختص اثبات جنایت و نوع آن میباشد و صرفاً در میان فقهای اسلامی مورد پذیرش قرار گرفته، مشهودتر است.
قسامه آن است که گروهی از نزدیکان مقتول یا متهم که شاهد جنایت نبوده اند اما علم به وقوع آن دارند نزد حاکم برای اثبات جنایت یا نوع آن بر عهده متهم یا تبرئه وی ادای سوگند میکنند این گروه گاهی ۵۰ نفر گاهی ۲۵ نفر و در جنایات مادون نفس کمتر از این تعداد هستند. آشکار است که نمیتوان با فراخواندن ۵۰ نفر انسان که شاهد قضیه نبوده اند و بیشتر بر اساس تعصبات و تحت تأثیر پیوندهای خونی و نسبی عمل می کنند، مدعی وجود دغدغه کشف حقیقت شد با دقت در اقوال فقها میتوان به این واقعیت پی برد که هدف اصلی از جعل مقررات قسامه، فصل خصومت است. که بایستی با توسل به روشهای علمی به نفع کشف حقیقت کنار گذاشته شوند. به عنوان مثال صاحب تحریر الوسیله آورده است اگر امارات ظنی متعارض باشند لوت باطل میشود و در این موارد فصل خصومت با قسامه ممکن نیست و باید به روشهای معهود و متعارف متوسل شد (خمینی، ۱۳۹۰: ۵۲۸٫۲) .
موضوع روشن این است که بر خلاف وجود شک و شبهه های فراوان پیرامون قسامه و بسیاری از اصول نظام فقهی ادله اثبات قانونگذار آنها را مورد پذیرش قرار داده و تعرض بنیادینی به آنها نکرده است اما نگارندگان مقاله حاضر بر این هستند که در دو قانون اخير التصويب مجازات اسلامی و آئین دادرسی کیفری سعی شده است. بدون آن که در ساختار نظام ادله اثبات فقهی همچون پذیرش قسامه و بسیاری موارد دیگر تغییری ایجاد شود به صورت غیر ساختارمند ! اعتبار و پذیرش بی چون و چرای آنها کاهش یابد تا کشف حقیقت به پای فصل خصومت قربانی نشود. این اقدام قانونگذار با عزیمت از رویکرد تعبدی به رویکرد تعقلی از رویکرد کمیتی به رویکرد کیفیتی از علم شخصی به علم نوعی و از موضوعیت داشتن ادله به طریقیت داشتن آن محقق شده است.
به عبارت دیگر منظور از عزیمت این است که قانونگذار در تصویب قوانین جدید به دنبال تفسیرهایی فقهی در حوزه ادله اثبات رفته است که منطبق با روشهای نوین علمی و رسیدگی ماهیتی به موضوع باشد، نه صرفاً رعایت یک سلسله مناسبات شکلی به منظور فیصله دادن نزاع فلذا در ادامه بر آن هستیم تا هر یک از عزیمتهای مذکور را طی چهار گفتار و البته با تأکید بیشتر بر قسامه مورد بررسی قرار دهیم در هر یک از گفتارها پس از ذکر رویکردهای فقهی که می تواند مانعی بر سر راه کشف حقیقت ایجاد کند و اشاره به مصادیقی از آن در قوانین سابق به مثابه تبعیت قانونگذار عزیمتهای غیر ساختارمند قانون جدید برای عبور از این موانع بیان می شود.
- ا. عزیمت از رویکرد تعبدی به رویکرد تعقلی
اگر حکمی تعبدی قلمداد شود دایره اجتهاد در آن وسیع نیست، بلکه تعبداً باید پذیرفته شود و در صورت دانستن یا ندانستن فواید و آثار حاصله از آن، باید آن چه نص خواسته است عملی گردد. اما اگر حکمی تعلیل بردار و تعقلی دانسته شود، امکان رأی و اجتهاد در آن وسیع است و با در نظر داشتن ظروف زمانی و مکانی قابل تغییر است (قانت ۱۳۹۸ (۴۰) اگر گردن نهادن به حکم شرعی، لا يتخلف و ابدی تلقی گردد و هر قسم بازنگری و بازاندیشی در آن به مخالفت با شرع و اوامر و نواهی شارع مقدس تعبیر شود قطع نظر از سایر حوزه های حقوقی و بدون این که در مقام داوری در باب تأثیر این عامل در آن حوزه ها باشیم در حوزه حقوق کیفری، سدی در راه کشف حقیقت به معنای اعم آن است؛ چه اگر فقیه خود را در امتثال از حکمی از پیش موجود ملزم بداند و اندیشه تغییر و سعی در تطبیق آن با اوضاع و احوال موجود را تلقین و وسوسه شیطان به بدعت در دین بیانگارد ایفاگر نقشی جز مکثر کلیشه های موجود نخواهد بود و چاره ای جز حرکت در جهت عکس و توسیع و تضییق واقعیت به منظور تطبیق آن با کلیشه پیش رو نخواهد داشت.
به طور مثال در ادله اثبات فقهی اصل بر ذکور بودن شاهد است و شهادت زنان جز در موارد خاص پذیرفته نیست. شهادت زنان در اموری که تنها در اطلاع نسوان است و رویت آنها برای مردان جایز نیست (مانند حیض نفاس) بدون نیاز به الحاق شهادت ایشان به مردان و در برخی موارد استثنائی نیز به شرط الحاق به شهادت رجال (مانند زنا) پذیرفته می شود شیخ مفید، ۱۴۱۰ ۷۲۷) لذا به عنوان مثال، اگر حتی گروهی از نسوان شاهد قتل شخصی توسط دیگری باشند شهادت ایشان مثبت حق قصاص برای اولیاء دم نخواهد بود؛ چه شهادت زنان در قصاص مورد قبول نیست شیخ مفید، بی تا ۵۱ تردیدی نیست در چنین مواردی حتی در صورت تعارض میان شهادت ده ها و حتی صدها زن و تنها دو مرد مثلاً گروهی از زنان شهادت دهند که مقتول به دست الف کشته شد و دو مرد بگویند ب مقتول را به قتل رساند)، قاضی باید بر اساس شهادت دو مرد حکم صادر کند؛ چرا که شهادت زنان در این مورد اصلا مسموع نیست و در حقیقت تعارضی ایجاد نمی شود.
مشابه این احکام فقهی که میتواند مانعی در کشف حقیقت باشد در قوانین کیفری ایران به وفور یافت میشود. ماده ۷۶ ق . م ا ۱۳۷۰ مقرر میداشت شهادت زنان به تنهایی یا به انضمام شهادت یک مرد عادل زنا را ثابت نمیکند بلکه در مورد شهود مذكور حد قذف طبق احكام قذف جاری میشود در همین راستا ماده ۱۹۹ ق.م.ا ۱۳۹۲ مقرر داشته است: نصاب شهادت در کلیه جرایم دو شاهد مرد است مگر در زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه که با چهار شاهد مرد اثبات میگردد. بدیهی است برگزیدن چنین روشی در سامان بخشی و تنظیم مقررات مربوط به ادله اثبات دعاوی کیفری، نیمی از جمعیت تابعین حقوق و در واقع نیمی از شهود احتمالی در وقایع مجرمانه را از دایره شهود معتبر و مقبول خارج میکند و با این اخراج آن چه بیش ازهمه در معرض خطر فراموشی قرار میگیرد کشف حقیقت است.
قانون مجازات اسلامی سابق یک مورد از رجوع امر به قرعه را با توجه به منابع فقهی مورد حکم قرار داده بود. بر اساس ماده ۳۱۵ آن قانون: اگر دو نفر متهم به قتل باشند و هر کدام ادعا کند که دیگری کشته است و علم اجمالی بر وقوع قتل توسط یکی از آن دو نفر باشد و حجت شرعی بر قاتل بودن یکی اقامه نشود و نوبت به دیه برسد با قید قرعه دیه از یکی از آن دو نفر گرفته میشود. در واقع، این درجه از تساهل قانونگذار و بی عنایتی به انجام تحقیقات جامع در جهت کشف حقیقت مایه شگفتی بود از یاد نبریم که حکم اولیه قتل عمدی قصاص است و در مانحن فیه نیز علم به قاتل عامد بودن یکی از دو متهم وجود دارد لکن به جای تحقیق در اطراف قضیه و کشف حقیقت، موضوع با پرداخت دیه به اولیاء دم فیصله می یافت.
تعبدي تلقی کردن احکام مربوط به حوزه قسامه نیز میتواند مانعی اساسی جهت کشف حقیقت شود. موضوعی که در مورد قسامه وجود دارد آن است که پذیرش اصل آن در زمان پیامبر اسلام (ص) با تردید همراه است و این که قانونگذار بر حضور آن در قوانین جامعه متکثر و پراکنده حاضر به عنوان یک حکم تعبدی تأکید دارد، موجب تعجب است طبق ماده ۳۱۳ این قانون قسامه عبارت از سوگندهایی است که در صورت فقدان ادله دیگر غیر از سوگند منکر و وجود لوث، شاکی برای اثبات جنایت عمدی یا غیر عمدی یا خصوصیات آن و متهم برای دفع اتهام از خود اقامه می کند امری که پذیرش عقلانی قسامه را به عنوان ادله ای جهت کشف حقیقت دشوار میکند این است که قسم خورندگان که از خویشان قاتل هستند شاهد ارتکاب جنایت نبوده اند بلکه صرفاً نسبت به آن علم دارند و البته لزومی برای توضیح این که از چه طریقی به علم رسیده اند نیست نمیباشد. این که چگونه فردی که شاهد نیست، علم قطعی دارد و البته ملزم به بیان منشاء علم نمی باشد خود معادله ای چند مجهولی و غیر قابل حل است. آن چه این اقدام را قابل انتقادتر کرده، این است که قانونگذار اصل را بر صحت ادعای علم قسم خورندگان نهاده و احراز عدم علم را بر عهده دادگاه گذاشته است در حالی که امر عدمی را نمیتوان اثبات کرد، بلکه امروجودی، یعنی علم قابل اثبات است.
مبارزه با گفتمان غالب عقل گریز در سنت فقاهت ایجاب میکند همواره گوشزد کنیم که رابطه متن و واقعیت یک رابطه تعاملی است؛ لذا به هیچ وجه نباید وحی را از عقل یا واقعیت را از فقه جدا کرد ارتباط بین متون وحیانی و روایی با جامعه مدرن را نمی توان بر یک تفسیر لفظی مبتنی ساخت بلکه باید بر تفسیری از روح و مقاصد کلی شریعت زبان خاص متون استوار ساخت خاقانی اصفهانی ۱۳۹۵ ۱۰۰) باید از خودمان بپرسیم بر مبنای قاعده الامور بما قصدها هدف از وضع مقررات در حوزه ادله اثبات دعوا چیست؟ آیا هدف و علت این است که پرونده و دعوا خاتمه یابد یا هدف این است که عدالت برقرار و حقیقت کشف شود؟
لذا نبايد تشکیک در تعبد و احکام تعبدی را مساوی تشکیک در اطاعت و فرمانبرداری به شمار آورد؛ چنان که گفته اند «اطاعت با تعبد فرق می کند. فرمول اطاعت این است که چون فلانی میگوید کار X باید انجام گیرد، پس کار X باید انجام گیرد. گرچه درباره این که فلانی میگوید کار X باید انجام بگیرد یا نگیرد دیدگاه های مختلفی وجود دارد اما فرمول تعبد این نیست. تعبد می گوید چون حسن می گوید است پس است ملکیان ۱۳۸۷ (۵۵) به عبارت دیگر، متعبد به من قال می نگرد و نه ما قال؛ و از نظر او هر فرمانی که از فرمانروا صادر شود، بی فحص و فهم و چون و چرا شایسته امتثال است اما مفسر عقل گرا فهم را مقدم می دارد. در واقع مفسر عقل گرا میکوشد معانی تصوری و تصدیقی درون دینی را به گونه ای بفهمد و تفسیر کند که تا حد ممکن قابل تحلیل به واحدهای دانش بشری او باشد و در مقابل مفسر تعبد گرا چنین تلاشی نمیکند و معانی مزبور را به آسانی ر از گونه می پذیرد و یا حتی میکوشد بسیاری از مفاهیم تصوری و تصدیقی، دین را به واحدهای دانش بشری خود تحلیل نکند و آنها را در قابل غیب و امور ماورای دانش خود بپذیرد (امامی ۱۳۸۸ (۱۶۱) مفسر متعبد پرس و جو و تأمل در اطراف حکم واصله را نقض اصول عبودیت میداند و تعلیل را مرام تعبد نمی شناسد.
قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ضمن پذیرش قسامه و بسیاری از موضوعات مربوط به ادله اثبات دعوا که ذکر آن رفت به عنوان احکامی تعبدی، سعی کرده است به صورت غیر ساختار یافته قدم به وادی تعقل بگذارد و در جهت کشف حقیقت گام بردارد. به طور مثال اگرچه همچنان اقرار را به عنوان ملکه دلایل محسوب کرده است لکن در ماده ۱۷۱ قاضی را ملزم به بررسی قرائن و امارات خلاف اقرار و تصریح به آنها در رأی کرده است. به طور کلی قانونگذار با وضع ماده ۲۱۲ که مشابه آن در منابع فقهی و در قوانین سابق یافت نمیشود آب پاکی را بر هر آن چه می توانست مانعی جهت کشف حقیقت تلقی شود ریخت ماده مذکور مقرر می دارد در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگر علم، بین باقی بماند آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر رأی صادر میکند چنان چه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر میشود با توجه به این ماده دیگر نمی توان گفت شهادت صدها زن یا فیلم های دوربین مدار بسته یا آزمایش دی ان ای و بسیاری از امارات موجد علم در برابر شهادت دو مرد ارزش و اعتباری ندارد. در قسامه قانونگذار به این حد نیز اکتفا نکرده است و در بسیاری از مواد مرتبط حكم تعبدى وجود قسامه به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی جنایت را به سمتی تعقلی برای کشف حقیقت سوق داده است:
- اول – طبق ماده ۳۱۳ این قانون قسامه عبارت از سوگندهایی است که در صورت فقدان ادله دیگر غیر از سوگند منکر و وجود لوث شاکی برای اثبات جنایت عمدی یا غیر عمدی یا خصوصیات آن و متهم برای دفع اتهام از خود اقامه می کند. قید در صورت فقدان ادله دیگر مذکور در این ماده – که مشابه آن در قوانین سابق مجازات اسلامی وجود نداشت و جزء عناصر تعریف قسامه به شمار نمی رفت – حاکی از آن است که مقنن به دلیل آشکار بودن فاصله بعید این دلیل از کشف حقیقت و اوصاف و ویژگی های این دلیل که غالباً جنبه رفع تکلیف دارند تا کشف حقیقت؛ ترجیح داده است که توسل و تمسک به آن را محدود به مواقعی کند که سایر ادله در دست نیستند. همین رویه در ماده ۲۱۳ نیز مورد پیروی قرار گرفته و قسامه و سوگند، در قاعدة هرم ادله اثبات جای داده شده اند.
- دوم -وجه ظنی و غیر قطعی اثبات جرم توسط قسامه به وضوح در ماده ۳۱۴ ق.م.ا که در مقام تعریف لوت به عنوان پیش شرط اجرای قسامه میباشد، مورد تصریح قرار گرفته است. این ماده در تعریف لوگ میگوید لوث عبارت از وجود قرائن و اماراتی است که موجب ظن قاضی به ارتکاب جنایت یا نحوه ارتکاب از جانب متهم میشود. نکته جالب توجه این است که شاید در نگاه نخست از ماده مذکور چنین بر بیاید که قرائن و امارات کافی است موجب ظن قاضی به ارتکاب جنایت از سوی متهم شوند و نیازی به نوعی بودن ظن حاصله نیست؛ اما با توجه به ماده ۳۱۶ که قاضی را موظف کرده است در صورت استناد به قسامه قرائن و امارات موجب لوث را در حکم خود ذکر کند، هر علم شخصی نمی تواند موجب تحقق لوت شود.
- سوم – به موجب ماده ۳۲۶ ق.م. . ۱۳۹۲، متهمی که علیه او لوث وجود دارد و در شرایط عادی با اقامه قسامه علیه او میتواند به قصاص محکوم شود، با ادعای عدم علم به جنایت (که مشخص نیست دقیقاً به چه معناست و چه تفاوتی با انکار اتهام دارد!) دعوا عليه او متوقف می گردد.
- چهارم – ماده ۳۲۴ ق. م. ا ۱۳۹۲ که مقرر داشته است اگر شاکی ادعا کند که تنها یک شخص معین از دو یا چند نفر مجرم است و قسامه بر شرکت در جنایت اقامه شود شاکی نمی تواند غیر از آن یک نفر را قصاص کند و چنان چه دیه قصاص شونده بیش از سهم دیه جنایت او باشد شریک یا شرکای دیگر باید مازاد دیه مذکور را به قصاص شونده بپردازند. رجوع شاکی از اقرار به انفراد مرتکب پس از اقامه قسامه مسموع نیست فارغ از این که این ماده از این حیث که میان اقامه کننده قسامه و شاکی تمایز قائل شده و از این بابت متناقض به نظر میرسد به عبارت دیگر و با توجه به سایر مواد قانون مجازات اسلامی که بین اقامه کننده قسامه که شاکی است و اداء کنندگان سوگند تفکیک قائل شده است قانونگذار بایستی در ماده ۳۲۴ مذکور می گفت اداء کنندگان سوگند بر شرکت در جنایت سوگند یاد کنند – نه اینکه قسامه بر شرکت در جنایت اقامه شود – چرا که اقامه کننده قسامه خود شاکی است و چگونه شاکی می تواند ادعای بر انفراد مرتکب کند اما اقامه قسامه بر شرکت در جنایت؟ ) از این جهت که مقرر داشته است شرکا دیگر کسانی که ادعای شاکی متوجه ایشان نیست قصاص نمیشوند و مازاد دیه را به قصاص شونده می پردازند نیز قابل توجه است. سؤال این است که مگر با اقامه قسامه قاتل بودن این اشخاص اثبات نمی شود؟
اگر قسامه، دلیل اثبات ادعاست و قسامه هم بر شرکت در جنایت از سوی این افراد اقامه شده است علت قصاص نشدن آنها چیست؟ آشکار است که قانونگذار خود به تفاوت قسامه با سایر ادله اثباتی جرایم آگاه است و به طور ضمنی اذعان دارد که قسامه، کاشف از واقع و دلیل واقعی اثبات جرم نیست.
- پنجم – علیرغم این که مقنن در ماده ۳۴۲ مقرر داشته است که اداء کنندگان سوگند باید از کسانی باشند که احتمال اطلاع آنان بر وقوع جنایت موجه باشد اما در ماده ۳۴۶ از روی علم نبودن سوگند را از موارد اعاده دادرسی معرفی کرده و بر خلاف ماده ۳۴۲ از احتمال سخن نگفته است؛ لذا هر چند قانونگذار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ جسم و شکل قسامه را همچون قوانین سابق حفظ کرده است. اما روح و ماهیت و کاربرد آن دیگر شبیه سابق نیست و توسل به آن نیز در اکثر موارد غیر ممکن می نماید.
2.عزیمت از رویکرد کمیتی به رویکرد کیفیتی
مراد ما از کمیت و نگرش کمی از معنای معادل این واژه در فرهنگ های لغت دور نیست. در فرهنگ معین واژگان مترادف با کمیت بدین صورت فهرست شده اند چندی مقدار اندازه و تعداد معین (۱۳۷۷ (۳۰۷۸) و واژه «کیفیت» نیز به چگونگی و چونی معنا شده است همان ۳۱۵۵) در حقیقت با توجه به این تعاریف منظور ما از کمیت گرایی در برخی احکام فقه، توجه به موضوعات از حیث مقدار یا تعداد آنها و سعی در به عدد و رقم در آوردن مفاهیمی است که لزوماً کمی نیستند. در یک بیان کامل تر میتوان آن را تأکید بر اعداد و اندازه ها دانست؛ بدین معنا که نفس عدد دارای اهمیت ویژه ای میشود به نحوی که به هیچ وجه نمی توان کاهش یا افزایش عدد نسبت به موضوع تحت بررسی را متوقع بود.
در مباحث ادله اثبات فقهی نیز میتوان رد پای آشکار این نوع نگاه را دنبال کرد. به عنوان مثال درباره قسامه در المقنعه میخوانیم اگر کمتر از ۵۰ مرد برای اقامه سوگند حاضر شدند سوگند میان آنها تقسیم میشود تا در مجموع میزان سوگندها به حد نصاب (۵۰) برسد شیخ مفید، ۱۴۱۰ ۷۳۰) در شرائع الاسلام نیز آمده است: اگر کسی اقرار به ارتکاب جرم حدی کند ولی نوع آن را بیان نکند، به بیان آن اجبار نمی شود، بلکه باید آنقدر به وی تازیانه زنند تا زمانی که خودش بگوید کافی است یا تعداد تازیانه ها به ۱۰۰ ضربه بالغ شود؛ برخی فقها گفته اند که این تعداد نباید کمتر از ۸۰ ضربه باشد محقق حلی، ۱۴۰۹ ۹۳۴٫۴) یا در جای دیگر این کتاب گفته شده است که زنا با شهادت کمتر از ۴ مرد یا ۳ مرد و ۲ زن اثبات نمی شود، ولی زنای موجب حد جلد با شهادت ۲ مرد و ۴ زن هم قابل اثبات است همان ۹۳۵٫۴) در همه موارد مربوط به شهادت به عنوان یکی از ادله اثباتی شهادت زن یک دوم شهادت مرد ارزش اثباتی داشته و نسبتهایی که در نمونه فوق الذکر بیان شد ناشی از این اصل است.
قوانین کیفری نیز به تبعیت از این رویکردها موارد مذکور را به شکل ماده قانونی در خود جای داده است. یکی از بارزترین نمونه های آن مواد قانونی مربوط به قسامه، مواد ۲۳۹ تا ۲۵۶ از قانون مجازات اسلامی سابق و مواد ۳۱۳ تا ۳۴۶ قانون فعلی است. مطابق این مواد چنان چه قاضی بنا به دلایلی به ارتکاب قتل از سوی متهم ظن پیدا کند و متهم نتواند در جهت رفع ظن قاضی و تبرئه خویش دلیلی اقامه کند، مدعی می تواند ۵۰ مرد از خویشاوندان خویش را حاضر کند تا بر قاتل بودن متهم قسم یاد کنند و نیز میتواند از مدعی علیه بخواهد که مراسم قسامه را اجرا کند. در این صورت متهم باید ۵۰ مرد از خویشان نسبی خود را برای اجرای قسامه حاضر کند.
حال چنان چه تعداد قسم خورندگان مدعی علیه کمتر از ۵۰ نفر باشد، هر یک از آنها می توانند بیش از یک قسم بخورند؛ به نحوی که ۵۰ قسم کامل شود و حتی اگر نتوانست کسی از خویشاوندان خود را برای اتیان سوگند حاضر کند، می تواند به تنهایی ۵۰ قسم بخورد و تبرئه شود. نیازی به استدلال نیست که این شکل از رسیدگی و فراخواندن ۵۰ نفر که دارای هیچ علمی نسبت به آن چه رخ داده است نمی باشند، قرابتی با کشف حقیقت ندارد. باید توجه داشت که در جوامع قدیمی دادگاه ها به دنبال کشف حقیقت نبوده و طرفین دعوا نیز در پی اقامه دلیل برای قانع کردن قاضی نسبت به ذیحق بودن خود نبودند. وظیفه محاکم صرفاً انجام اقداماتی بود که تصور میشد انجام آنها می تواند با دخالت نیروهای فوق بشری حقیقت را آشکار سازد (میر محمد صادقی، ۱۳۸۶ ۳۸۵). بدیهی است کشف حقیقت یک واقعه کیفری از طریق توسل به یک یا چند دستورالعمل از پیش تعیین شده و ثابت مقدور و میسور نبوده و در اغلب موارد راهگشا نیست. این دقیقاً همان چیزی است که رویکرد و نگاه کمی در بسیاری موارد به بار می آورد. وقتی نگرانی عمده رسیدن تعداد برخی امور از جمله تعداد شهود تعداد دفعات انجام عمل و ….) به حد نصاب تعیین شده باشد آن چه پیش از همه در معرض فراموشی و بی توجهی قرار می گیرد حقیقت ما وقع است.
قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ احکام کمیتی ادله اثبات را احکامی تعبدی تلقی کرده است و همچنان بر آنها تأکید دارد اما با اضافه کردن شرایط کیفی به کمی از تمرکز بر شکل به ماهیت و از فصل خصومت به کشف حقیقت، تغییر موضع داده است. به طور مثال ماده ۱۸۰ ق.م. شهادت اشخاص غیر عادی مانند فراموشکار و ساهی را به شهادت شرعی معتبر ندانسته است ماده ۱۸۲ شهود را ملزم به ذکر خصوصیات کرده است ماده ۱۹۲ قاضی را ملزم به ذکر حق جرح و تعدیل کرده است و در نهایت برتری دادن به علم قاضی به عنوان سنجه کیفی ادله در ماده ۲۱۲ قانون مجازات اسلامی میخ آخر را بر تابوت هر کمیت بی کیفیتی زده است. هیچ کدام از این مقررات در قانون سابق وجود نداشت. در در حوزه قسامه نیز می توان به این موارد که صرفاً در قانون جدید وجود دارد جهت کیفی سازی آن اشاره کرد:
- اول – فقها درباره این که اسباب تحقق لوث برای اقامه قسامه موضوعیت دارد یا طریقیت؟ اختلاف نظر دارند به طور مثال شیخ طوسی می گوید: «لوث با موارد ذیل ثابت میشود شاهد واحد وجود کشته در خانه طایفه ای و در قریه ای که دیگران در آن رفت و آمد نمیکنند و همچنین وجود کشته ای در محله آنها و غیر آنها، لوث با این گفته مقتول در هنگام مرگش – خون من در نزد فلانی است – ثابت نمی شود شیخ طوسی، ۱۴۱۴ ۳۱۰٫۵) در مقابل عده ای از فقها بر این عقیده اند که مصادیق ایجاد لوث حصری نیستند که بتوان آنها را نام برد. همین که ظن ایجاد شود، باعث تحقق لوث نیز میشود و فرقی نمیکند که این ظن از چه راهی حاصل شده باشد (خمینی ۱۳۹۰ (۵۲۷٫۲)؛ لذا امکان دارد شاهد واحدی وجود داشته باشد. اما آن شاهد واحد ایجاد ظن برای تحقق لوث نکند. قانون جدید به تبعیت از تحریر الوسیله، بدون آن که نامی از موارد ببرد در ماده ۳۱۴ قانون مجازات اسلامی مقرر کرده است لوث عبارت از وجود قرائن و اماراتی است که موجب ظن قاضی به ارتکاب جنایت یا نحوه ارتکاب از جانب متهم می شود. حتی در قانون قدیم، صرف حضور فرد در محل حادثه وی را ملزم به ارائه بینه و در غیر این صورت تحقق لوث می کرد، اما قانون جدید صراحتاً این موضوع را از مصادیق لوث خارج کرده است.
- دوم -برخلاف قانون قدیم قانونگذار حق تکرار سوگند از خویشاوندان مجنی علیه را گرفته و با این کار سعی کرده است از صرف تکرار برای رسیدن به عدد ۵۰ خودداری کند تا وجود افراد مختلف کیفیت سوگندها را تضمین کند. ماده ۳۳۶ مقرر می دارد: انصاب قسامه برای اثبات قتل عمدی سوگند پنجاه مرد از خویشاوندان و بستگان مدعی است؛ با تکرار سوگند قتل ثابت نمی شود.
- سوم – عدم جواز توریه در قسامه مورد تأکید قانونگذار قرار گرفته است. ماده ۳۴۳ تصریح کرده است قاضی میتواند پیش از اجرای قسامه مجازات قانونی و مکافات اخروی سوگند دروغ و عدم جواز توریه در آن را برای ادا کنندگان سوگند بیان کند. توريه لغت عربی از ماده وری مصدر باب تفعیل در اصل به معنای «استر» و پوشاندن است. وقتی در مورد خبر » به کار میرود به معنای پوشاندن حقیقت خبری و اظهار غیر آن است به طوری که حقیقت را وراء و پشت خود قرار دهد تا آشکار نباشد. به عبارت دیگر توریه آن است که لفظی به کار ببری که ظاهر در معنایی است ولی خود معنایی دیگر از آن اراده بکنی که آن لفظ شامل آن نیز می شود، لکن آن معنا خلاف ظاهر آن لفظ است مثلا وقتی طلبکار به در خانه می آید و از پشت در میپرسد آیا صاحب خانه هست؟ مستخدم در جواب می گوید اینجا نیست؛ در حالی که صاحبخانه در خانه است. ظاهر کلام او این است که او در خانه نیست، ولی خودش از کلمه اینجا پشت در را اراده کرده است اترک، ۱۳۸۹ (۷۷) ممنوعیت توریه و تذکر به آن توسط مقام قضایی نشان از کیفی سازی قسامه دارد.
- چهارم – قانونگذار در مواد ۳۴۶ تصریح کرده است که صحت سوگند در ۳۴۴ و ۳۴۶ هر زمانی مورد تردید قرار بگیرد فرایند قسامه باطل میشود. این بطلان میتواند به شرایط قسم خورندگان کسب دلیل جدید از روی علم نبودن سوگند و پیدا کردن دلیل جدید مربوط باشد. همه این موارد نشان میدهد قانونگذار جدید صرفاً اجرای سوگند و شرایط شکلی آن را کافی نمیداند بلکه به انحاء مختلف سعی در کیفی سازی شرایط قسامه و سخت تر کردن اجرای آن به ویژه در سمت اثبات محکومیت دارد. به طور مثال به تصریح ماده ۳۴۵ بعد از رد کردن قسامه به متهم شاکی نمی تواند مجدداً با قسامه یا دلیل جدید دعوا را علیه او تجدید کند، اما متهم هر زمانی دلیل جدیدی پیدا کند میتواند قسامه را باطل کند.
3.عزیمت از موضوعیت داشتن ادله به طریقیت داشتن آن
بحث موضوعیت داشتن ادله در حقوق اسلامی از دیگر مباحثی است که می تواند کفه ترازوی فصل خصومت در برابر کشف حقیقت را سنگین تر کند. موضوعیت داشتن ادله به معنای فصل الختام بودن ادله و قاطع بودن آنهاست؛ به نحوی که در صورت ارائه شدن دلیل مدنظر قانونگذار قاضی حق ارزیابی و ارزش گذاری آن را نداشته و موظف به صدور حکم بر مبنای آن میباشد در مقابل منظور از طریقیت داشتن ادله اثبات در پرونده های کیفری این است که در مقایسه با پرونده های حقوقی (مدنی)، قاضی ناظر بی طرف نیست و چون به عنوان نماینده جامعه و برای تحمیل سرزنش یا ضمانت اجرایی که جامعه در قبال نقض قواعد ماهوی که همانا ارزشهای اساسی جامعه است مداخله میکند مانند قاضی یا دادرس مدنی، صرفاً وظيفة فصل خصومت ندارد بلکه موظف به کشف حقیقت است. این وظیفه در ارزیابی و سنجش ادله اثبات و دلایل اقامه شده چه از طرف دادستان و یا شهود در مقام اثبات اتهام و چه از طرف متهم در مقام پذیرش اتهام جلوه می کند (آقایی نیا ۱۳۹۳ (۱۲۲) بدین ترتیب در طریقیت داشتن ادله آن چه مورد توجه است، محتوا و درجه کاشف از واقع بودن دلیل است اما در موضوعیت داشتن، شکل و نفس دلیل از حيث نفس الأمرى حائز اهمیت میباشد.
موضوعیت داشتن شهادت شهود و یا اقرار و حتی قسامه جهت اثبات جرائم در كلام فقها قابل مشاهده است. به عنوان نمونه از این کلام ابن زهره می توان موضوعیت داشتن شهادت را استنباط کرد بر اساس شهادت دو مرد عادل در تمامی امور مشروط به این که آزاد عاقل بالغ و عادل باشند حکم صادر میشود و در این مورد، قول خلافی وجود ندارد با این تفاوت که در زنا جز شهادت چهار مرد مورد قبول نیست این زهره ۱۴۱۷ ۴۳۸ در واقع میتوان این طور تصور کرد که از نظر فقها اگر شاهدی واجد کلیه شرایط مقرر برای شهود باشد تردیدی در صحت گفته های او نیست و قطعاً کشف واقع اتفاق خواهد افتاد مگر این که بین اقوال و مؤدای شهادت شهود متعدد، تعارض وجود داشته باشد و إن اختلفت الشهود في الروايه بطلت شهادتهم (شیخ مفید، ۱۴۱۰ ۷۷۴) در مورد اقرار نیز آن چه از فحوای کلام فقیهان استفاده میشود، موضوعیت داشتن اقرار است. دلیل این برداشت آن است که در بحث های فقهی غالباً به نقش اثباتی اقرار به عنوان دلیل توجه می شود و سخن از لزوم مطابقت اقرار با سایر امارات و قرائن جایگاه ندارد آقایی نیا، ۱۳۹۳ ۱۲۸) به عنوان مثال، صاحب المختصر النافع آورده است که اقرار الزام آور است و اگر مدعی تقاضای صدور حکم بر اساس اقرار را مطرح کند بدان حکم می شود (محقق حلی ۱۴۱۰ : ۲۷۳) در کتب فقهی تنها به آزادانه و عاری از اکراه و اجبار بودن اقرار تأکید شده و قاضی به تحقیق در صحت و سقم آن انگیزه مقر از اقرار، کاشف از واقع بودن آن و … مکلف نشده است.
به عنوان مثال در الخلاف آمده است: «اگر ولی دم ادعا کند که مقتول را شخص خاصی کشته است لوث محقق است. حال چنان چه پس از اجرای قسامه از سوی مدعی و دریافت دیه شخص دیگری اعتراف کند که مقتول را نفر اول او کشته و شخص اول قاتل نیست مدعی میتواند او را تصدیق و خودش را تکذیب کند و دیه را به نق برگرداند و حق خود را از دومی استیفاء کند یا این که او را تکذیب کند و بدین ترتیب حقی را که از اولی استیفاء کرده برای او ثابت بماند شیخ طوسی، ۱۴۱۴ ۳۱۶٫۵ مشاهده میشود که در اینجا هیچ نقشی برای قاضی یا مقام تحقیق و صدور حکم در نظر گرفته نشده و این ولی دم است که در انتخاب هر یک از دو مسیر اشاره شده آزاد است و هیچ اشاره ای به الزام قاضی به انجام تحقیق در خصوص صحت و سقم ادعای مدعی سوگند اجرا کنندگان قسامه یا اقرار مدعی نشده است.
به این دلیل برخی معتقدند آنگاه که لوث حاصل گردید، صرف اقامه قسامه برای اثبات قتل کفایت میکند و نیاز به عنصر دیگری نیست. به عبارت دیگر قسامه به عنوان دلیل مثبته موضوعیت دارد نه این که طریق حصول علم برای حاکم باشد (آبکار، ۱۳۷۸ ۱۱۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ نیز با وضع موادی مانند ۱۱۷ یا ۲۳۵ و ۲۳۶ بر موضوعیت داشتن ادله ای نظیر شهادت و اقرار پافشاری کرده بود. برخی با طرح این سؤال که آیا بینه تنها به معنای شهادت عدلین است و یا این که هر چیزی که به اثبات حق و کشف واقع کمک کند را میتوان بینه نامید؟ چنین اظهار داشته اند این مطلب از آن جهت در بحث ما اهمیت دارد که اگر ثابت شود بینه به معنای شهادت عدلین است تمامی روایاتی که در آن از کلمه بینه استفاده شده بر همین معنا حمل میشود و طبعاً زمینه برای این برداشت فراهم می شود که بینه موضوعیت دارد در حالی که اگر به معنای مطلق کاشف از واقع باشد، خود روایات برای ما زمینه لازم برای حجیت هر چیزی را که به روشن شدن واقعه کمک کند فراهم می کند و طبعاً مؤيد مسلک طریقیت میشود (شریفی، ۱۳۹۰ ۱۰۶). مشهور میان فقها این است که بینه همان شهادت عدلین است به همین دلیل هر جا در روایات واژه بینه به کار رفته باشد بر شهادت عدلین حمل میشود. تلقی غالب در میان بسیاری از فقها این بوده است که بینه حجت شرعی است و با قیام حجت شرعی موضوع اثبات شده تلقی میشود و طبعاً جا برای تحقیق بیشتر باقی نمی ماند (شیخ صدوق، ۱۴۱۵ ۳۹۶) ابن حمزه طوسی ۱۴۰۸ ۴۵۸ اما هستند فقهایی که بینه را به معنای هر چیزی می دانند که واقعیت را برای قاضی روشن نماید و شهادت عدلین را مصداقی از مصادیق آن میدانند که به عنوان نمونه میتوان از محقق آشتیانی آشتیانی، ۱۴۲۵ (۲٫۹۴۸ یاد نمود. اگر چنین دیدگاهی که هدف دادرسی را بهتر تأمین میکند بپذیریم استناد به بینه نه تنها محدودیتی ایجاد نمی کند، بلکه اگر قاضی نسبت به کاشفیت آن تردید داشته باشد میتواند هرگونه اقدام تحقیقی لازم را برای کشف حقیقت به عمل آورد.
قانون مجازات جدید با نزدیک شدن به این رویکرد فقهی سعی کرده است به انحاء مختلف به طریقیت ادله اشاره کند اما همچنان ساختار وجودی ادله شرعی را حفظ کرده است. در اینباره لازم است متن ماده ۲۱۲ ق.م.ا را مدنظر قرار دهیم. در این ماده می خوانیم در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگر علم، بین باقی بماند آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر رأی صادر میکند چنان چه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر میشود. آشکار است که قانونگذار در این ماده علم قاضی را در صدر سایر ادله نشانده و موضوعیت داشتن بینه محدود به مواردی شده است که قاضی صادر کننده حکم، علم بر خلاف مؤدای ادله در دست نداشته باشد بنابراین اگر قاضی علم متعارض با مؤدای ادله ابرازی نداشته باشد همچنان باید بر اساس آن ادله حکم کند.
مقرره مهم تر ماده ۱۶۱ ق.م.ا است که اشعار داشته است در مواردی که دعوای کیفری با ادله شرعی از قبیل اقرار و شهادت که موضوعیت دارد، اثبات می شود قاضی به استناد آنها رأی صادر میکند مگر این که علم به خلاف آن داشته باشد. توجیه حالت متناقض نمای میان موضوعیت داشتن یک دلیل و قابل استناد نبودن آن در فرض وجود علم به خلاف – که در این ماده مورد تصریح قرار گرفته است – لازم به نظر میرسد. در واقع مقنن از یک سو دلیلی را – در برخی موارد – واجد موضوعیت معرفی میکند و در عین حال ما را از عمل به مؤدای آن در صورت وجود علم به خلاف باز میدارد. پرسشی که مطرح می شود این است که مگرموضوعیت داشتن چیزی غیر از عمل به مؤدای یک دلیل حتی در فرض وجود علم به خلافش است؟ آیا دلیلی که در فرض وجود علم به خلافش نمی توان به آن استناد کرد دلیل دارای جنبه طریقیت نیست؟ این وجه به ظاهر متناقض با قرائت مواد ۱۸۷ و ۱۷۵ پررنگ تر میشود از یک طرف ماده ۱۷۵ شهادت شرعی را شهادتی دانسته است که شارع آن را معتبر و دارای حجیت دانسته است اعم از آن که مفید علم باشد یا نباشد و از طرف دیگر ماده ۱۸۷ مقرر می دارد در شهادت شرعی نباید علم به خلاف مفاد شهادت وجود داشته باشد.
این تناقض میان برخی مواد قانون موجب سردرگمی برخی قضات و پرسش آنها از اداره حقوقی قوه قضائیه شد که پاسخ اداره حقوقی آشکار می کند تلقی قانونگذار از مفهوم موضوعیت داشتن بینه با مفهومی که فوقا ارائه شد متفاوت است. این اداره در نظریه شماره ۷٫۹۳٫۳۰۱۷ – ۱۳۹۳٫۱۱٫۳ اشعار می دارد ماده ۱۷۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در مقام تعریف کلی و عام شهادت میباشد، ولی ماده ۱۷۵ این قانون در مقام تبیین شهادت شرعی است و همانگونه که می دانیم شهادت شرعی از نظر شرع موضوعیت دارد و شارع و قانون برای آن حجیت قائل شده؛ اعم از این که مفید علم باشد یا نباشد. لکن در صورتی که علم قاضی با آن منافات داشته باشد، برای قاضی معتبر نیست ماده ۲۱۲) این قانون که در این صورت، قاضی باید با ذکر مستندات خود نسبت به جهات رد آن رأی صادر نماید بدین ترتیب، اگر مفهوم موضوعیت داشتن را بدین صورت معنا کنیم که ایینه ای که موضوعیت دارد لازم نیست موجب علم قاضی شود اما اگر قاضی بر خلاف آن علم حاصل کند، دیگر برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد مفاد شهادت شهود، رأی صادر میکند دیگر اشکالی در مواد یاد شده از این حیث قابل ذکر نیست.
از سوی دیگر ماده ۳۶۲ قانون آئین دادرسی کیفری (۱۳۹۲) نیز به صراحت مقرر میدارد دادگاه علاوه بر رسیدگی به ادله مندرج در کیفرخواست یا ادله مورد استناد طرفین هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم است را با قید جهت ضرورت آن انجام میدهد در واقع این ماده – با تفویض اختیار کامل به قضات کیفری برای انجام هر گونه تحقیقی که برای کشف حقیقت ضروری است – مهم ترین ماده ای است که میتوان با استناد به آن طریقیت داشتن ادله در نظام حقوق کیفری ایران را به اثبات رساند. در مورد قسامه نیز مطابق ماده ۳۴۴ قانون مجازات اسلامی در صورتی که دلیلی برخلاف قسامه پیدا شود مانند آن که دلیلی آورده شود که متهم هنگام قتل، غایب یا بیمار بوده یا در وضعیتی قرار داشته که امکان تحقق قتل از سوی او وجود نداشته است و موجب علم قاضی گردد یا ثابت گردد که قسامه فاقد شرایط است مانند آن که اتیان کننده سوگند فاقد عقل بلوغ و علم بوده است قسامه را باطل می داند.
در این صورت اگر حکم صادر نشده باشد دادگاه بر اساس قسامه حکم صادر نمی نماید و اگر حکم قطعی صادر شده باشد از موجبات اعاده دادرسی می باشد. عباسی ۱۳۹۴ (۳۶) بدین ترتیب با وجود این که ماده ۱۶۱ از موضوعیت داشتن اقرار، سخن میگوید لکن مقنن با وضع ماده ۲۱۲ ق.م.ا – آن هم با مفهومی متفاوت از آن چه در میان فقها از این واژه استنباط میگردد – تا اندازه زیادی از اتخاذ رویکرد موضوعی به ادله فاصله گرفته است و برخلاف قانون سابق مصوب (۱۳۷۰) که امکان استنباط موضوعیت داشتن اقرار از برخی مواد آن همچون مواد ۲۳۵ و ۲۳۶) به روشنی بود تدوین کنندگان قانون فعلی با وجود جای دادن موادی همچون ۱۶۲ ۱۶۹ و ۱۷۱ ق.م.ا و ۳۶۰ و ۳۶۲ ق.آ.د.ک در این قانون تمام تلاش خود را به منظور فاصله گرفتن از رویکرد موضوعی و نزدیک شدن به رویکرد طریقی به کار گرفته اند.
4.عزیمت از علم شخصی به علم نوعی
بررسی کتب فقهی نشان میدهد که بحث درباره جایگاه علم قاضی در میان سایر ادله و و حتی قابلیت استناد به آن خیلی روشن نیست تمامی فقها بر جواز استناد قاضی به علم خود در جایی که قاضی امام معصوم است اتفاق نظر دارند، اما نظراتشان در مورد قاضی غیر معصوم في الجمله مختلف است. قول مشهور میان فقها که نسبت به آن در کتاب الانتصار، ادعای اجماع شده این است که قاضی غیر معصوم نیز مطلقاً می تواند بر اساس علم خود حکم نماید. در مقابل و بنابر نقل کتاب مذکور – که دیگران نیز از آن تبعیت کرده اند – ابن جنید اسکافی به طور مطلق، قائل به عدم جواز آن شده است سید مرتضی، ۱۴۱۵ ۴۸۷-۴۸۸) البته جمعی از فقهای امامیه نیز میان حقوق الله و حقوق الناس تفصیل داده و آن را در مورد دوم تجویز و در مورد اول منع کرده اند مؤمن قمی، ۱۳۸۳ (۵۵) به عنوان مثال ابو صلاح حلبی در «الکافی» می گوید و اما آن چه موجب حد است اگر امام عالم به آن باشد باید بر اساس علم خود حکم نماید، زیرا معصوم و از اشتباه در امان است؛ لکن اگر قاضی غیر معصوم باشد. که در حق وی احتمال كذب وجود دارد نباید بر اساس علم خود رأی دهد؛ زیرا اقامه حدود ابتدائاً بر او واجب نیست؛ به علاوه وی با برخورداری از چنین علمی شاهد وقوع زنا و لواط و غیر آن توسط دیگری است در حالی که او تنها یک شاهد است و شهادت یک نفر به این امور قذف محسوب شده و موجب حد است اگرچه خود عالم به آن باشد (حلبی، ۱۴۰۳ (۴۳۲؛ لذا وی همچون بسیاری از فقهای امامیه با تفصیل میان حق الناس و حق الله، عمل بر اساس علم شخصی را مختص امام معصوم می داند و قضات مأذون را در حقوق الله از صدور حکم بر طبق علم خود منع کرده است. محقق حلی هم در المختصر النافع همین نظر را پذیرفته و بیان می دارد: «امام می تواند در مطلق حقوق بر طبق علم خود حکم کند و غیر امام نیز در حقوق الناس چنین حقی را دارد ولی در حقوق الله دو نظر وجود دارد محقق حلی، ۱۴۱۰: ۲۷۲)
البته همان طور که گفته شد برخی از فقها همچون ابن جنید بدون تفصیل میان حقوق الله و حقوق الناس، عمل به علم از سوی قاضی مأذون را به نحو اطلاق مردود دانسته اند. و برخی نیز همچون ابن ادریس صدور حکم بر اساس علم از سوی قضات مأذون را بدون هیچ قیدی در خصوص حق اللهى يا حق الناسی بودن موضوع) پذیرفته اند (ابن ادریس، ۱۴۱۱: ۵۴۵٫۳) اما مفروض بر این که قاضی مأذون نیز امکان استفاده از علم خود را داشته باشد و جواز استناد به آن در تمامی ابواب و مسائل را هم برای وی قائل باشیم، مسأله مهم تر این است که ماهیت علم قاضی در فقه با ماهیتی که اخیراً به عنوان مثال در قانون مجازات اسلامی مصوب (۱۳۹۲) برای آن قائل شده اند تفاوت دارد و واضح است که مراد فقها از علم قاضی علم شخصی اوست که ناشی از مشاهدات وی علم حسی) – فارغ از سمت وی به عنوان قاضی و به عنوان یک شهروند – می باشد؛ نه استنباطات او از ادله ای که به وی عرضه میگردد علم حدسی) داداشی و فیض، ۱۳۹۵: ۱۰۷). در حقیقت، حتی آن دسته از فقهایی که به قاضی مادون نیز امکان صدور حکم بر اساس علم ولو در حقوق الله را اعطاء کرده اند به این امر تصریح دارند که مرادشان از علم علم برآمده از مشاهده یا سایر ادراکات حسی است و نه علم استنباطی به عنوان مثال کلامی که فوقاً از ابوالصلاح حلبی نقل شد در پاسخ به این سؤال بیان شده است که آیا امام یا حاکم میتواند بر اساس علم خود که از طریق مشاهده حاصل شده است. حکم نماید؟ این مسطورات شیخ طوسی را نیز میتوان به عنوان مؤید این امر نقل کرد:
حاکم می تواند در تمامی موارد مربوط به اموال و حدود و قصاص و غیر آن بر اساس علم خود حکم نماید خواه از حقوق الله باشد یا از حقوق الناس؛ و از این نظر تفاوتی وجود ندارد و میان موردی که حاکم پس از احراز سمت و در مقام اعمال آن نسبت به مورد علم پیدا میکند یا پیش از تصدی این سمت و یا پس از آن؛ پیش از عزل و در غیر مقام قضا چنین علمی تحصیل می نماید؛ تفاوتی وجود ندارد (شیخ طوسی، ۱۴۱۴ ۲۶۲٫۶) آشکار است که اشاره شیخ به علمی که قبل از تصدی منصب قضا برای قاضی حاصل میشود چیزی جز علم حاصل از مبادی حسی یا قریب به مبادی حسی نیست این ادریس هم در «السرائر چنین مکتوب کرده است علم حاکم به امری که مقتضی تنفیذ حکم است برای صحت حکم کافی بوده و او را از اقرار و سوگند و شاهد بی نیاز می سازد؛ خواه این علم در زمان تصدی سمت قضا پیدا شود یا قبل از آن زیرا وقتی او مطابق علم خود حکم میکند از آرامش وجدان برخوردار خواهد بود این ادریس ۱۴۱۱: ۵۴۲٫۳) شهید اول هم در «الدروس» آورده است: «امام مطلقاً بر اساس علم خود حکم میکند و غیر امام در حقوق الناس چنین می کند اما در حقوق الله دو نظر است که نزدیک ترین آنها به صواب، جواز آن است؛ حال اگر قاضی علم داشته باشد و با این وجود مطالبه بینه کند چنان چه مدعی فاقد بینه باشد مرتکب حرام شده است ولی اگر مدعی بینه داشته باشد در این که قاضی بتواند برای دفع تهمت از خود او را به اقامه بینه ملزم کند جای تأمل است (شهید اول ،۷۷٫۲ :۱۴۱۴ )
قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ با توجه به همین موضوعات در ماده ۱۰۵ مقرر کرده بود حاکم شرع میتواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند؛ اجرای حد در حق الله، متوقف به درخواست کسی نیست ولی در حق الناس اجرای حد موقوف به درخواست صاحب حق می باشد این نوع نگارش ماده و عدم اشاره به طرق کسب علم برخی را بر آن داشته بود که مشاهدات و اطلاعات شخصی را در صدور حکم دخالت دهند. به طور مثال در پرونده ای زنی از کسی شکایت کرده بود که مرا به بهانه بردن نزد پزشک به بیابان برده و به من تجاوز کرد متهم منکر شد و گفت این زن عموی من است و من خودم زن و بچه دارم اما قاضی به استناد به علم به اعدام حکم کرد. مستند علمش این بود که من خانواده شاکی را سالها میشناسم؛ آنان خانواده های بسیار مذهبی هستند و اگر چنین مسأله ای پیش نیامده بود به دادگاه نمی آمدند. دیوان عالی این حکم را نقض کرد ( شکریان ۱۳۹۱ (۵۳). لذا شاید بتوان گفت در موارد استثنائی علم شخصی قاضی که امری را مشاهده کرده است به کشف حقیقت کمک کند، اما قطعاً معایب آن به واسطه فقدان محکی برای ارزیابی علم توسط سایر مراجع نظارتی بر محاسن آن افزون است. قانونگذار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ حتی بر شائبه طرح علم شخصی، خط بطلان کشیده است. ماده ۲۱۱ مقرر کرده است علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بین در امری است که نزد وی مطرح میشود.
در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است وی موظف است قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند. تبصره – مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی اظهارات مطلع گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم آور باشند میتواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هر حال مجرد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمیشود نمیتواند ملاک صدور حکم باشد. اشاره به مستندات بین تکلیف قاضی به تصریح مستندات حکم قرائنی که نوعاً علم آور باشد. و در نهایت غیر یقینی بودن علم استنباطی همگی حکایت از آن دارند که قانونگذار به علم نوعی روی آورده است. مقام قضائی باید روشهای متعارف کسب علم خود را بیان کند به نحوی که برای مراجع عالی قابلیت بررسی آن وجود داشته باشد.
در مورد قسامه نیز روشن است که قانونگذار بر خلاف برخی که با استناد به تعبیر روایی از امام صادق (ع) قسامه را در عرض بینه قرار داده اند (موسوی، ۱۳۹۵ ۲۶) قسامه را در طول ادله دیگر قرار داده و سعی کرده است از اعتماد کامل به آن خودداری کند کسانی که معتقدند قسامه در طول سایر ادله اثبات قتل قرار می گیرد و در صورت وجود دلایل دیگر – نظیر علم قاضی – نوبت به اجرای قسامه نمی رسد، به این دلیل استناد کرده اند که پیغمبر اکرم فرمودند: بینه بیاورید و اگر شاهد ندارید قسم بخورید؛ این تعبیر دلالت دارد که قسامه در طول بینه قرار دارد و تا امکان اقامه بینه وجود دارد، محل اجرای قسامه نیست علوی و خاتمی ۱۳۹۹ ۲۵۵). علاوه بر اولویت دادن علم قاضی بر قسامه قانونگذار در ماده ۳۱۶ قاضی را موظف کرده است امارات موجب لوت را در حکم خود ذکر کند و با توجه به این که تا لوث محقق نشود قسامه قابل اجرا نیست وجود علم نوعی ،قاضی رکن ثابت قسامه است. به عبارت دیگر، شاید قاضی در مورد ادله دیگر نظیر شهادت یا اقرار بتواند به استناد آنها حکم صادر کند و علم قاضی هیچ نقشی ایفا نکند اما در قسامه که ادله ای خلاف اصل و استثنائی است. علم نوعی قاضی که مستنداتش در حکم آمده شرط ایجاد کننده قسامه است.
نتیجه گیری
میتوان گفت نزاع در مورد این که هدف از دادرسی کیفری، کشف حقیقت است یا فصل خصومت به نفع کشف حقیقت پایان یافته است. منظور از کشف حقیقت درک دقیق ما وقع در یک واقعه مجرمانه به منظور شناسایی کلیه ابعاد و زوایای پیدا و پنهان موضوع است که از منظر حقوقی حائز اهمیت و در سرنوشت قضایی طرفین واقعه کیفری واحد اثر میباشند. موضوع مهم این است که برای تحقق این امر نیاز به تدقیق نظر و بسترسازی نظام ادله اثبات دعوی است که قانونگذاری در این نظام در حقوق ایران همچون دیگر ساختها متأثر و برگرفته از قواعد و احکام اسلامی است. نتیجه این تأثیر آن است که اقرار و شهادت بازیگران اصلی در اثبات ادعا هستند و قسامه نیز همچنان به عنوان ادله استثنائی برای اثبات جنایت ایفای نقش می کند، اما شرایطی که برخی دیدگاههای فقهی برای این ادله و نقش آن تعیین کرده اند می تواند مانعی بر راه کشف حقیقت تلقی شود به طور مثال، تأکید بیش از حد بر شرایط شکلی شهادت نظیر مرد بودن شاهد وجود ۵۰ قسم برای قصاص مرتکب یا اعتقاد داشتن به موضوعیت ادله و تلقی نقش دست دوم برای علم قاضی صرفاً هدف فصل خصومت را تأمین خواهد کرد.
قوانین جزایی ایران در ابتدای قانونگذاری اسلامی با تعبدی تلقی کردن احکام فقهی مرتبط با ادله اثبات مواردی نظیر رویکرد کمی صرف، موضوعیت داشتن ادله بی توجهی به نقش تعیین کننده علم قاضی و قسامه را مورد پذیرش قرار داده بودند اما نگارندگان حاضر بر آن هستند که قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ بدون آن که به ساختار فقهی نظام ادله اثبات دعوا خدشه ای وارد کند طراحی داخلی آن را تغییر داده است. قانونگذار با به گزینی علم نوعی قاضی که قابلیت ارزیابی و سنجش داشته باشد و تفوق آن بر علم شخصی در یک بستر تعقلی از رویکرد کمیتی به کیفیتی و از موضوعیت داشتن ادله به طریقیت داشتن آن حرکت کرده است. این عزیمت با وضع ماده ۲۱۲ قانون مجازات اسلامی به عنوان شاه کلید و همچنین سایر مواد قانونی در همه ادله از قبیل اقرار و شهادت رخ داده و البته در قسامه، کمیت و کیفیت عزیمت مذكور، برجسته تر است.
در زمان فعلی که انواع آزمایشها و دوربینها وجود دارد، نمی توان فردی را با قسم ۵۰ مرد به قصاص محکوم کرد در حالی که آزمایش DNA و تصاویر دوربین های مدار بسته حکایت از نبود متهم در صحنه جنایت دارند لذا قانونگذار سعی کرده است با تغییراتی هم شرایط تحقق قسامه را دشوار کرده و کیفیت آن را در جهت کشف حقیقت افزایش دهد و هم از ارزش اثباتی آن بکاهد. اولاً، با استناد به ماده ۲۱۳ و ۳۱۳ قانون مجازات اسلامی صراحتاً قسامه در پائین ترین جایگاه بین ادله قرار گرفته و توسل به آن صرفاً در صورت عدم وجود ادله دیگر پذیرفته شده است. ثانیاً، قانونگذار موارد تحقق لوت را از مواردی که در فقه موضوعیت دارد، به اموری که موجب ظن نوعی قاضی شود تبدیل کرده است. ثالثاً در صورت دروغ بودن سوگند ها امکان اعاده دادرسی پیش بینی و علم را برای ادا کنندگان سوگند ضروری دانسته شده و به احتمال اکتفا نشده است. رابعاً با ممنوعیت تکرار سوگند توسط خویشاوندان مدعی امکان اثبات جنایت در قتل نفس از این طریق به امری بسیار دشوار تبدیل شده است. خامساً، عدم جواز توریه و توضیح آن برای ادا کنندگان سوگند را توسط قاضی مورد تصریح قرار داده است و سادساً، امکان باطل کردن قسامه با ارائه دلیل جدید را در هر زمان پذیرفته است.
منابع
آبکار، علی (۱۳۷۸) قسم در دعاوی کیفری پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه تهران آخوند خراسانی، محمد کاظم (بی تا) کفایه الاصول، قم: مؤسسه آل البيت (ع) لإحياء التراث. آقایی نیا حسین (۱۳۹۳)، ارزش اثباتی اقرار در جنایات مجله آموزه های حقوق کیفری، ۸ اترک، حسین (۱۳۸۹) ماهیت و حکم اخلاقی توریه معرفت اخلاقی، ۴، ۷۵ ۹۴ حلبی این زهره)، حمزه بن علی بن زهره (۱۴۱۷ ق). غنيه النزوع إلى علمى الاصول و الفروع، قم: مؤسسه الامام الاصادق. حلبي، أبو الصلاح، تقى الدين بن نجم الدين (۱۴۰۳ق)، الكافي في الفقه، اصفهان کتابخانه امام امير المؤمنين عليه السلام.
حلی (محقق)، جعفر بن حسن (۱۴۰۹ق)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام، ج ۳ و ۴ ج ۲، تهران: استقلال. حلى (محقق)، جعفر بن حسن (۱۴۱۰ ق)، المختصر النافع في فقه الامامیه، ج۳، تهران: مؤسسه البعثه حلی، محمد بن ادریس (۱۴۱۱ق)، السرائر الحاوى لتحرير الفتاوى، ج ۳، قم: مؤسسه النشر الاسلامي.
خاقانی اصفهانی مهدی (۱۳۹۵) کشمکش میان رویکرد تعقلی و تعبدی به فقه جزایی درآمدی بر سیاست جنایی دولت در ایران نشریه دولت پژوهی، ۱۱۵۸۱۸ خمینی (امام)، سید روح الله (۱۳۹۰ق)، تحریر الوسیله، ج ۲، نجف اشرف: مطبعه الآداب.
عزیمت غیر ساختارمند نظام ادله اثبات کیفری به وادی کشف حقیقت با تأکید بر قسامه – ۳۸۸ داداشی نیاکی محمدرضا فیض زهرا (۱۳۹۵) ماهیت علم ،قاضی مطالعات فقه و حقوق اسلامی، ۱۴، ۹۱ ۱۱۲ سید مرتضی علم الهدی، علی بن حسین (۱۴۱۵ق)، الانتصار في انفرادات الإماميه، قم: مؤسسه النشر الاسلامي. شریفی علی (۱۳۹۰) قضای اسلامی؛ فصل خصومت یا کشف حقیقت، پژوهش نامه فقهی ۱۳۴ ۹۳۵ شکریان نوکنده کوثر (۱۳۹۱) قسامه در حقوق کیفری ایران پایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه مازندران صدوق (شيخ)، محمد بن على بن حسين بابويه قمی (۱۴۱۵ق)، المقنع، قم: مؤسسه الامام الهادي علیه اسلام طوسی ابن حمزه ، محمد بن علی بن حمزه (۱۴۰۸ق)، الوسيله إلى نيل الفضيله، قم: کتابخانه آیه الله العظمی مرعشی نجفی (ره).
طوسی (شیخ الطائفه)، محمد بن حسن (۱۴۱۴ق)، الخلاف، ج ۵ و ۶، قم: مؤسسه النشر الإسلامي. عاملی (شهید اول)، محمد بن مکی (۱۴۱۴ق)، الدروس الشرعيه في فقه الاميه، ج ۲، قم: مؤسسه النشر الاسلامي.
عباسی، مریم السادات (۱۳۹۴) تحلیل حقوقی آراء مستند به قسامه در دادگاه کیفری استان کرمان در سالهای ۱۳۸۳ ۱۳۹۳ پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه شهید باهنر کرمان گاه علوم انسانی و مطالعات فرین علوی ثمانه؛ خاتمی سید جواد (۱۳۹۹) امکان سنجی بسندگی ادله علمی از اجرای قسامه در اثبات دعاوی کیفری نشریه مبانی فقهی حقوق اسلامی، ۲۵، ۲۳۷ ۲۶۵ قالت عبد الباسط (۱۳۹۸) تعبد و تعقل در احکام شرعی از دیدگاه مذاهب اسلامی مطالعات تقریبی مذاهب اسلامی، ۵۱، ۳۱ ۴۳
مسجد سرانی، حمید (۱۳۹۳) کیفیت اعتبار قصد قربت در واجبات تعبدی نشریه پژوهش های فقهی، ۱٫۱۰، ۶۰۲۵
معین، محمد (۱۳۷۷)، فرهنگ معین، ج ۱۲، تهران: امیر کبیر مفید (شيخ)، محمد بن محمد بن نعمان ( ۱۴۱۰ق)، المقنعه ، ج ۲، قم: مؤسسه النشر الاسلامي مفید (شیخ)، محمد بن محمد بن نعمان (بی تا)، احکام النساء، بی جا، بی نام مطالعات فقه و حقوق اسلامی – سال ۱۳ – شماره ۲۵ – پاییز و زمستان ۱۴۰۰ مکارم شیرازی، ناصر (۱۴۲۸ق)، انوار الاصول، ج ۳، ج ۳، قم: مؤسسه الإمام علي بن أبي طالب (ع) موسوی سیده ریحانه (۱۳۹۵) بررسی تغییرات نهاد قسامه در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه قم مؤمن قمی، محمد (۱۳۸۳) اعتبار علم قاضی در دعاوی ، مجله قضاوت، ۲۳، ۵۷۵۵ میر محمد صادقی، حسین (۱۳۸۶)، جرائم علیه اشخاص، تهران: میزان حسینی سید محمد (۱۳۸۹) کشف حقیقت یا فصل خصومت کارکرد قضا، فصلنامه علوم اسلامی، ۱۹، ۱۲۵ ۱۵۲
